پایان نامه حقوق : شرط،

گردد، قبول مشتری نسبت به عقد و شرط هر دو در نظر گرفته می‌شود، لذا برای شرط، قبول مستقلی نیاز نیست. مضاف بر این، علت اینکه شرط ضمن ایقاعات مورد تردید جدی قرار گرفته، آن است که شرط، طرفینی ولی ایقاع قائم به یک طرف است.
در فرضی که شرط در طرف قبول، انشاء شده است مثلا مشتری ضمن قبول، شرطی را به ضرر خود و به نفع بایع درج می‌کند، برخی مؤلفان به صراحت چنین عقدی را مشروط ندانسته اند. مفهوم این مطلب آن است که شرط صحیحا واقع نشده است، چون مورد قبول قرار نگرفته، اما صاحب نظریه‌ی فوق (مبنی بر اینکه شرط در زمره‌ی ایقاعات بوده و قابل اعراض است)، در این مورد چنین ابراز عقیده کرده است که چنین شرطی وعده‌ای بیش نیست. شاید بدان جهت که انشای شرط تابع عقد است بتوان گفت عمومات شرط شامل این مورد نیز می‌شود. پس در این موضع، به ایقاعی بودن شرط اشاره‌ای نشده است و این تناقض آشکار نشان می‌دهد که مستندی قوی بر ایقاعی بودن شرط وجود ندارد.
پذیرش نظریه‌ی اعراض از شرط، به ویژه در شرط نتیجه- به معنای سلب حق رجوع برای تسلم مال از مشروط‌علیه و اعاد‌ه‌ی ملکیت به وی- از جهت آثار حقوقی هم بسیار دور از ذهن و غیر موجه به نظر می‌رسد؛ زیرا مطابق این نظریه وجود انشائی شرط در عالم اعتبار باقی می‌ماند، در حالی که لازمه‌ی منطقی وجود اعتباری شرط این است که در شروطی چون ملکیت، مشروط‌له همچنان مالک بماند و سلب حق رجوع برای تحویل گرفتن مال، امتیاز استیلای بر آن را فقط نسبت به او منتفی می‌سازد و نافی مالکیت او نیست. بنابراین پس از فوت مشروط‌له مالکیت مال مزبور به وراث منتقل می‌گردد. بنابر این نظریه اعراض از شرط، از هر جهت قابل ایراد و مخدوش است و نمی‌توان به آن ترتیب اثر داد.

ب- نظریه‌ی الغاء شرط
برخی دیگر از مؤلفان فقهی، منکر ماهیت قراردادی شرط نشده و در کنار امکان اسقاط حق ناشی از شرط، امکان الغای آن را نیز مطرح ساخته اند. به اعتقاد آنان همانطور که متعاقدین امکان اقاله‌ی عقدی که خود منعقد ساخته‌اند را دارند. در شرطی که زمامش به دست طرفین است، انحلال آن نیز به دست ایشان است. همچنین در فرضی که شرط به نفع یک طرف می‌باشد، مشروط‌علیه بر این ماهیت انشایی هیچ استیلایی ندارد، عرفا زمامش تحت اختیار مشروط‌له است و او می‌تواند آن را الغاء نماید. بر این اساس در شرطی مانند شرط فعل سه طریق برای زوال شرط وجود دارد؛ اسقاط حق، الغاء شرط و ابراء ذمه. در شرط نتیجه‌ای که حصول آن نتیجه متصل به زمان عقد نیست، مانند شرط نقل ملکیت در زمان متأخر و همچنین شرط صفت، مشروط‌له می‌تواند شرط را الغاء نماید. نتیجه‌ی این اقدام، عدم نقل ملکیت و عدم ثبوت خیار در صورت تخلف از وصف است.
به نظر می‌رسد در این نظریه، اصطلاح «الغاء» به معنای فسخ نیست؛ زیرا اگر مقصود این بود واژه‌ی فسخ به صراحت بیان می‌گردید. قرینه‌ای دیگر بر این مطلب آن است که شرط نتیجه‌ای قابل الغاء دانسته شده که حصول آن نتیجه، متصل به زمان عقد نیست، در حالی که اگر منظور نویسنده فسخ شرط باشد، این عمل قابلیت تحقق را دارد، حتی اگر نتیجه به طور منجّز و متصل به زمان عقد حاصل شده باشد؛ زیرا قلمرو فسخ محدود به این نیست که اثر عمل حقوقی اجرا نشده باشد.
به بیان دیگر بر اساس ملاک ماده‌ی 286 قانون مدنی، حتی اگر اثر یک عمل حقوقی کاملا متحقق و اجرا شده باشد، این امر مانع از فسخ آن نیست. مثلاً در عقد بیع، چنان‌چه مبیع و ثمن تسلیم و یا در یک عقد عهدی، تعهدات اجرا شده باشد، پس از فسخ عقد، مبیع و ثمن و در صورت تلف، مثل یا قیمت آنها، و همچنین اجرت المثل عمل انجام شده در ارتباط با عقود عهدی تأدیه می‌گردد. بنابراین نمی‌توان منظور نویسنده را به طور قطع، فسخ شرط دانست.
واژه‌ی الغاء در کتب لغت به معنای «از شمار افکندن، به هم زدن، باطل کردن» آمده است. از نظر اصطلاحی، شاید تنها معادل آن در ادبیات حقوقی عدول و رجوع باشد. البته عدول و رجوع، معمولا ناظر به ماهیت های ایقاعی مانند ایجاب و اذن است و به طور استثناء نسبت به ماهیت های قراردادی مانند هبه و وصیت نیز استعمال شده است. نظریه‌ی الغاء شرط بدین شرح مورد نقد قرار گرفته است که شرط به معنای مصدری (قرار و انشاء) در یک لحظه حاصل گشته و منعدم می‌شود و چیزی برای الغاء یا اسقاط باقی نمی‌ماند. آن‌چه از شرط برجای می‌ماند، شرط به معنای اسم مصدر و محصول شرط است و آن هم چیزی جز لزوم حقی نیست که مشروط‌له بر این لزوم استیلاء دارد و می‌تواند آن را اسقاط نماید. بنابراین الغاء شرط تنها به معنای اسقاط لزوم حقی است که از شرط باقی می‌ماند و شرط به معنای مصدری وجود ندارد که اسقاط آن موضوعیت پیدا کند. الغاء امور انشائی، یک مفهوم کلی است که بر حسب اختلاف موارد متفاوت می‌شود. الغاء عقد با فسخ و اقاله‌ و الغاء قرار شرطی به اسقاط لزوم حقی صورت می‌گیرد.
این گفته به طور قطع نمی‌تواند در مورد سایر اعمال حقوقی پذیرفته شود؛ زیرا فسخ و اقاله‌ی اعمال حقوقی مبتنی بر وجود ماهیت انشائی آن‌ها در عالم اعتبار است. در غیر این صورت یعنی از میان رفتن ماهیت عمل حقوقی به معنای مصدری، فسخ و اقاله‌ی آن‌ها هیچ معنا و مفهومی ندارد. در مورد شرط نیز به طرح ادعا بسنده شده و دلیل قابل قبولی ارائه نگشته، لذا تبعی بودن شرط، این خصوصیت را ایجاب نمی‌کند که ماهیت انشائی از بین رفته و تنها اثرش باقی باشد.
در مقابل انحلال و اسقاط خود شرط به شدت از سوی صاحب نظران دیگر رد شده است. بدین شرح که انحلال شرط به فسخ و رفع ید از آن ممکن نیست، بلکه انحلال شرط تابع انحلال عقد می‌باشد. خود شرط را نمی‌توان اسقاط کرد، نه از سوی مشروط‌علیه به خاطر اینکه از تحت اختیار و قدرت او به موجب روایت (المؤمنون عند شروطهم) خارج شده است و نه از سوی مشروط له، چون او استیلایی بر از بین بردن التزام عقدی و یا شرطی ندارد. اما مشروط یعنی حق قابل اسقاط است.
در تأیید نظریه‌ی الغاء شرط، ابتدا می‌توان گفت اگرچه شرط از ماهیت قراردادی برخوردار است، ولی چون معمولا به واسطه‌ی شرط، حق برای یک طرف یعنی مشروط‌له ایجاد می‌شود، زمام این عمل حقوقی عرفا به دست اوست و تنها وی می‌تواند آن را بی اثر کند. در عقد رهن نیز چون حق عینی تبعی برای مرتهن حاصل می‌شود و تنها اثر عمل حقوقی متوجه مرتهن است، او می‌تواند این قرارداد را فسخ کند. شاید بتوان گفت که حکم ماده‌ی 787 قانون مدنی که به موجب آن عقد رهن از طرف راهن لازم و از طرف مرتهن جایز است، یک حکم استثنایی نیست، بلکه مصداقی از اجرای یک قاعده کلی به شمار می‌آید. یعنی قراردادهایی که تنها حق، برای یک طرف ایجاد می‌کند، صاحب حق می‌تواند این قرارداد را به اراده‌ی یک جانبه‌ی خود منحل نماید.
شاید مسأله‌ای که در عنوان قبل طرح شد (آیا با اسقاط حق ناشی از قرارداد عهدی یک طرفی، خود قرارداد نیز ازاله می‌شود یا خیر؟) بر اساس مطالب گفته شده بتوان چنین پاسخ داد که در این قبیل اعمال حقوقی به دلیل آنکه زمامشان به دست یک طرف است، با اسقاط حق (اثر عمل حقوقی) قرارداد نیز زائل می‌شود. در جهت عکس، خود قرارداد را نیز متعهد له و یا صاحب حق می‌تواند با اراده‌ی یک جانبه منحل نماید. اما گذشته از اینکه بزرگانی از فقه، انحلال و اسقاط خود شرط را به شدت
نفی یا انکار کرده‌اند، از جهات دیگر دلایل و قراینی وجود دارد که قبول این نظریه را با ایراد جدی مواجه می‌کند که به شرح زیر بیان می‌شود:
مطابق این نظریه، واژه‌ی «الغاء» با مفهومی متمایز از فسخ به کار رفته است، لذا این دسته از نویسندگان نیز همچون سایرین، متعرض امکان فسخ شرط نشده‌اند، ولی دلیلی که برای توجیه الغای شرط بیان کرده‌اند (زمام شرط عرفا به دست مشروط‌له می‌باشد)، به گونه‌ای است که فسخ شرط را نیز توجیه می‌کند، حال آنکه این ادعا مطرح نشده است، بنابراین به همان دلایلی که فسخ شرط علی الاصول ممکن نیست، الغاء آن نیز نمی‌تواند محمل حقوقی داشته باشد.
شرط در ارتباط با عقد اصلی، جزء و پاره‌ای از مفاد آن است و وقتی هم که یک طرف، حق فسخ دارد نمی‌تواند این اختیار را نسبت به بخشی از آن اعمال کند، بلکه یا باید تمام قرارداد را فسخ کند و یا از حق خود به طور کلی چشم پوشی نماید. بنابراین به همان دلیل که یک طرف نمی‌تواند بخشی از قرارداد را فسخ نماید، به همان دلیل نیز مشروط‌له نمی‌تواند شرط که جزء و پاره‌ای از قرارداد محسوب می‌شود را منحل سازد. شایان ذکر است به اعتقاد برخی فقیهان جعل خیار نسبت به شرط، امکان‌پذیر است. این امر فسخ جزیی از قرارداد محسوب شده و معتبر می‌باشد.
ممکن است تصور شود دیدگاه اخیر با مطالبی که مبنی بر عدم امکان فسخ شرط به اراده‌ی یک تن مطرح شد، منافات دارد ولی به نظر می‌رسد تناقضی در این خصوص وجود ندارد؛ زیرا از یک سو شرط در نوع خود از ماهیتی انشایی و قراردادی برخوردار است ولی از آنجا که به تبع عقدی دیگر به وجود می‌آید، بخشی از آن محسوب می‌شود. از سوی دیگر به اعتبار قابل تجزیه بودن موضوع، پیش‌بینی خیار (خیار شرط) نسبت به تمام یا جزئی از قرارداد امکان‌پذیر می‌باشد، لذا بر مبنای تراضی قبلی طرفین، شرط به عنوان جزئی از قرارداد به یک اراده اعم از مشروط‌له یا مشروط‌علیه قابل فسخ خواهد بود. پس انحلال شرط به یک اراده علی الاصول ممکن نیست مگر آنکه این امر بر مبنای خیار شرط و به عنوان جزیی از قرارداد مقرر شده باشد.
از سوی دیگر شرط در نوع خود یک ماهیت قراردادی است و عمل حقوقی دو طرفه، با یک اراده قابل انحلال نیست، مگر اینکه دلیل قانونی وجود داشته باشد.طرق انحلال یک جانبه‌ی قرارداد عبارتند از:
فسخ: این اختیار ممکن است به موجب قانون برای هر یک از طرفین حاصل شود.
رجوع: این امر در موارد خاصی همچون عقد هبه و وصیت پیش بینی شده است. البته باید توجه داشت که رجوع از عقد هبه به طور مطلق نیست و تنها در شرایطی خاص امکان‌پذیر می‌باشد. همچنین وصیت تنها در زمان حیات موصی و از جانب وی قابل رجوع است. رجوع در این موارد، خارج از فرض ما است؛ زیرا در موارد ذکر شده‌، طرف متضرر یعنی واهب و موصی به حکم شرع و قانون، امکان رجوع می‌یابد، حال آنکه در فرض ما مشروط‌له یعنی ذی نفع شرط، مورد نظر است. بنابراین الغای شرط با هیچ یک از دو نهاد ذکر شده یعنی فسخ و رجوع در موارد خاص و استثنایی، مطابقت ندارد.
نمی توان بحث مطرح شده مبنی بر اختیار صاحب حق در انحلال قراردادی که حق برای یک طرف ایجاد می‌کند را به صورت یک قاعده در نظر گرفت؛ زیرا در باب رهن، نصّ صریح وجود دارد (ماده‌ی 787). در عقد کفالت که از حیث ملاک، شبیه به رهن است، چنین حکمی پیش بینی نشده است. در جهت عکس نیز نمونه‌ی نقضی وجود دارد که درستی این مطلب را مخدوش می‌کند. عقد صلح به موجب قانون می‌تواند بلاعوض باشد (ماده‌ی 757)، در حالی که ماده‌ی 760 به صراحت اعلام می‌کند که عقد صلح از ناحیه‌ی طرفین، لازم است.
با توجه به جمیع مطالب گفته شده معلوم می‌گردد که برای الغاء شرط، هیچ یک از طرق انحلال، اعم از فسخ و رجوع را نمی‌توان به عنوان معادلی مناسب در نظر گرفت. همانطور که گفته شد از یک سو هیچ کس ادعای امکان فسخ شرط را مطرح نساخته و از سوی دیگر رجوع از یک ماهیت قراردادی، تنها مبتنی بر احکامی ویژه می‌باشد که از سوی قانون‌گذار، آن هم برای طرف متضرر همچون واهب و موصی مقرر شده است. بنابراین در نظام حقوقی ما به طور قطع دلیلی بر این قاعده وجود ندارد که یک ماهیت قراردادی، با اراده‌ی صاحب حق قابل رجوع باشد. پس الغای شرط با هیچ یک از طرق انحلال اعمال حقوقی منطبق نیست و نمی‌توان آن را به عنوان یک نظریه و راهکار نهایی پذیرفت. در پژوهش حاضر، هر جا که از اسقاط شرط صحبت می‌شود، مقصود اسقاط حق حاصل از شرط است و اگر مقصود، خلاف این باشد، به گونه‌ای تصریح خواهد شد.

فصل دوم


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ماهیت و شرایط صرف نظر از شرط

بر طبق مباحث پیشین معلوم گردید که خود شرط، علی الاصول قابل اسقاط و انحلال نیست، بلکه انصراف، با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد. در این فصل، ماهیت صرف نظر از شرط در صور مختلف و شرایط تحقق آن، بررسی خواهد شد. بر اساس ماده‌ی 244 قانون مدنی، طرف معامله‌ی ذی نفع در شرط، می‌تواند از آن صرف نظر نماید. روشن است که عمل حقوقی مزبور، به اراده‌ی یک جانبه‌ی مشروط‌له محقق می‌شود، اما قانون نسبت به فرضی که شرط به نفع طرفین شده، ساکت است. در تألیفات حقوقی نیز تنها به این بیان اکتفا گردیده که صرف نظر از چنین شرطی، مستلزم توافق طرفین است.
پژوهش حاضر درصدد پاسخ گویی به مسائل ذیل می‌باشد: آیا در فرضی که شرط به نفع طرفین تحقق یافته، اسقاط اثر شرط نسبت به یک طرف، به صورت ایقاع میسر است؟ توافق بر اسقاط شرط، به چه شکل صورت می‌گیرد؛ به بیان دیگر، از بین شرط و اثر آن، کدام یک موضوع تراضی بر اسقاط واقع می‌شود؟
علاوه بر این امکان یا عدم امکان اقاله‌ی شرط، که تنها در فقه مطرح شده، و همچنین انطباق یا عدم انطباق آن با قواعد عمومی حاکم بر قراردادها و اصول حقوقی، مورد بررسی قرار می‌گیرد. از سوی دیگر صرف نظر از شرط در برابر عوض نیز موضوعی است که به اعتبار و ماهیت آن پرداخته خواهد شد، به این ترتیب مبحث اول، به بررسی ماهیت صرف نظر از شرط اختصاص یافته است.
در ماده‌ی 190 قانون مدنی، شرایط اساسی صحت معاملات، از قبیل قصد و رضا، اهلیت، موضوع و جهت مطرح شده و تفصیل و ضمانت اجرای هر یک، طی مواد بعدی آمده است. در این قسمت، لزوم تحقق شرایط مزبور در اسقاط شرط بررسی خواهد شد. از آنجا که به طور معمول شرط به سود یکی از طرفین قرارداد بوده و انصراف از آن به صورت ایقاع محقق می‌شود، لذا به تبعیت از مصداق غالب، شرایط صحت، بر مبنای ماهیت ایقاعی اسقاط شرط مطالعه می‌گردد.
اما درباره‌ی ضرورت بررسی شرایط تحقق، باید گفت ممکن است اعمال پاره‌ای از شرایط عمومی، بر حسب طبیعت خاص عمل حقوقی، حکم ویژه‌ای پیدا کند؛ به عنوان مثال اجرای قواعد اکراهی و فضولی در ایقاعات مورد اختلاف است و باید دید که کدام دیدگاه با قواعد عمومی و اصول حقوقی سازگاری بیشتری دارد. مضاف بر این یکی از شرایط صحت، معلوم و معین بودن موضوع عمل حقوقی می‌باشد، اما این قاعده در خصوص اعمال مبتنی بر احسان و مسامحه استثنا شده و اسقاط نیز نوعا در شمار این قبیل موارد است، به ویژه آنکه این بحث و اختلاف وجود دارد که آیا در تحقق خود شرط، علم تفصیلی به مورد آن لازم می‌باشد؟ به این ترتیب، جهت پاسخ گویی به موارد فوق، شرایط صرف نظر از شرط، موضوع مبحث دوم را تشکیل می‌دهد.

مبحث اول: ماهیت صرف نظر از شرط

این مبحث مشتمل بر سه گفتار است که طی آن ماهیت صرف نظر از شرط در فروض مختلف بررسی می‌گردد. به این ترتیب که در گفتار اول، ماهیت اسقاط شرط به نفع یک طرف، در گفتار دوم ماهیت صرف نظر از شرط به نفع طرفین و در گفتار سوم، ماهیت اسقاط شرط در برابر عوض، مطالعه خواهد داشت.

گفتار اول: صرف نظر از شرط به نفع یکی از طرفین
شرطی که ضمن یک عقد درج می‌شود، به طور معمول به نفع یکی از متعاقدین می‌باشد. مسأله‌ای که مطرح می‌شود این است که صرف نظر از چنین شرطی در غالب کدام ماهیت، عقد یا ایقاع، صورت می‌گیرد؟ در پاسخ می‌توان گفت بر اساس ماده‌ی 244، طرف ذی نفع در شرط، یعنی مشروط‌له قادر است از آن صرف نظر نماید و به دلایلی که قبلاً شرح آن گذشت ، معلوم گردید که شرط بما هو شرط، قابل اسقاط نیست و انصراف در حقیقت، تنها با اسقاط حق حاصل از آن صورت می‌گیرد.
از جهت ماهیت حقوقی، باید گفت به دلیل آنکه چنین عملی، با یک اراده (توسط مشروط له) محقق می‌شود، بدون شک در شمار ایقاعات است. البته نباید تصور شود انصراف از شرط، یک ایقاع ویژه در