منبع پایان نامه با موضوع قصد مشترک طرفین

و التزامی که در دید طرفین لازمه مفاد عقد قرار گیرد یا به عقدی ضمیمه شود و بین آن تعهد و عقد اصلی علاقه و ارتباط باشد، خواه آن تعهد یا التزام در ضمن عقد درج شود خواه بعدها بدان ضمیمه شود الزامآور است. پس همان مطلق الزام و التزام چه در ضمن عقد و چه خارج از آن با توجه به قصد مشترک طرفین همان تعریف شرط است و نشان دهنده آن است که قصد طرفین به عقد اصلی و آن تعهد فرعی، به صورت توام تعلق گرفته است. اگر التزام و تعهد، رابطه ای به صورت رابطه اصل و فرع با عقد اصلی داشته باشد، شرط ضمن عقد و در غیر این صورت یک شرط یا یک تعهد مستقل به شمار میرود.
1-3-2- شرط فعل و صحت و فساد شروط
شرط را به اعتبارهای گوناگونی تقسیم کرده اند:(همان)
به اعتبار اثری که در عقد دارد، به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقییدی
به اعتبار چگونگی بیان اراده، به صریح و ضمنی
به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن (ابتدایی)
به اعتبار نفوذ شرط ، به صحیح و فاسد.
تقسیم شرط به اعتبار موضوع را قانون مدنی در ماده 234 چنین آورده است:
1 – شرط صفت
2 – شرط نتیجه
3 – شرط فعل
که این شروط به شروط صحیح در قانون مدنی مشهور هستند. شرط صفت عبارت است از، شرط راجعه به کیفیت یا کمیت مورد معامله. مانند آنکه خریدار در بیع برنج، بر فروشنده وصف طارم بودن آن را شرط کند.
شرط نتیجه آن است که نتیجه و اثر یک عمل حقوقی در عقد دیگری آورده شود . مانند آنکه مرد در عقد نکاح شرط کند وکیل زن در اداره اموالش باشد. به مجرد انعقاد عقد نکاح مرد وکیل زن در اداره اموالش میگردد. از آنجا که شرط فعل و ضمانت اجرای تخلف از آن (حق فسخ) بحث اصلی این رساله میباشد، ابتدا به توصیف شرط فعل و انواع آن به صورت مجزا پرداخته و سپس صحت و فساد شرط، شروط باطل و اقسام آن را بررسی خواهیم کرد.

1-3-2-1- توصیف شرط فعل
در این مبحث از انواع شرط فعل اعم از مادی، حقوقی، مثبت، منفی و معین و کلی صحبت میشود.

الف) شرط فعل (حقوقی و مادی)
شرط فعل مطابق بخش اخیر ماده 234 ق. م آن است: «اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود». عمل و کاری که موضوع شرط قرار میگیرد ممکن است حقوقی یا مادی باشد. تفاوتی ندارد که یک عمل قضایی (حقوقی) مانند یکی از عقود، موضوع شرط باشد، مانند شرط وکالت ضمن عقد نکاح، یا یک عمل مادی مانند ساختمان بنا یا کشیدن یک نقاشی موضوع شرط باشد، اینها صورت مثبت دارند. گاه ممکن است عمل قضایی یا مادی، صورت منفی داشته باشد. مانند شرط عدم اجاره مجدد عین مستاجره (شرط فعل حقوقی منفی) یا عدم بنای ساختمان در ملک(شرط فعل مادی منفی).
شرط فعل حقوقی غیر از آنکه میتواند مثبت و منفی باشد، میتواند بصورتی باشد که انجام یک عمل حقوقی معین و مشخص مد نظر باشد یا میتواند به صورتی باشد که انجام یک عمل حقوقی کلی مورد تراضی قرار گیرد.
مثلاً در ضمن عقد لازمی اجاره دادن خانهای معین، یا اعطاء وکالت به دیگری یا فروش ساختمانی شرط می شود ، اینها شرط انجام عمل حقوقی معین هستند.
گاهی در ضمن عقد لازمی ، یک طرف تعهد میکند یکی از ساختمانهای خود را اجاره دهد (عمل حقوقی کلی). اینها همگی انواع شرط فعل هستند که تخلف از انجام این شروط از سوی مشروط علیه می تواند تبعاتی را برای او، بدلیل این تخلف به بار آورد.

ب) شرط فعل حقوقی کلی
ممکن است در معامله، انجام یک عمل حقوقی کلی شرط شود مانند رهن دادن یا فروش یکی از چند آپارتمان مشروط علیه و غیره، به طوری که اراده مشروط علیه در تعیین مال دخیل باشد. در صورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط، مشروط له به استناد خیار تخلف از شرط میتواند معامله را فسخ نماید (م379 و241 ق. م). اما در اینگونه شروط، به عنوان مثال، مطلق رهن دادن یا فروش شرط است. لذا اولا معلوم نبودن مورد تعهد به رهن سبب مجهول شدن مورد شرط مجهول نیست ، ثانیا بر فرض مجهول بودن نیز، شرط صحیح است زیرا دلیلی نداریم که مورد شرط باید مانند مورد عقد معلوم باشد. بنابراین قرارداد و شرط ضمن آن صحیح است.(شهیدی، 1386) از اینرو در صورت عدم انجام تعهد از سوی متعهد، قرارداد اصلی صحیح است و برای مشروط له حق فسخ قرارداد ایجاد می گردد.
نکته دیگر آنکه، در چنین مواردی تعیین مال مورد رهن، یا تملیک یکی از چند پلاک زمین ، عملی است که انجام آن از جانب غیر مشروط علیه امکان ندارد.(شهیدی، 1382) ماده 379 ق. م. در این زمینه مقرر می دارد: «اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل به شرط نکند بایع حق فسخ خواهد داشت…. »، در این مورد دادگاه می تواند به ولایت از ممتنع مالی را که ارزش آن برابر است با آنچه مشروط علیه در اثر معامله مشغول الذمه میشود از اموال ملتزم در این مورد به رهن مشروط له بدهد. (همان) در نقد نظر مذکور باید گفت این نظر مبنای قانونی ندارد چون مطابق قانون برای دادگاه چنین حقی در نظر گرفته نشده است .

پ) متعذر شدن انجام شرط
در مواردی که انجام شرط لزوماً باید با کمک دیگری انجام گیرد مانند ضامن دادن، فروش مال غیر (که رضایت مالک ضرورت دارد) و موارد مشابه به دلیل عدم انجام شرط یا امتناع مشروط علیه از انجام تعهد، مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت (م. 243 ق. م.). زیرا معرفی ضامن یا فروش مال غیر بدون رضایت مالک، از مواردی است که به تنهایی از سوی مشروط علیه ممکن نبوده و همکاری شخص دیگری غیر از وی را نیز لازم دارد. در واقع با امتناع مشروط علیه یا ثالث، شرط غیر مقدور شده و نظر به ممتنع شدن شرط، حق فسخ برای مشروط له ایجاد میگردد.

1-3-2-2- صحت و فساد شروط
می دانیم که شروط به اعتباری به صحیح و باطل قابل تقسیم اند. فایده بیان این تقسیم، آن است که گاه فساد یا صحت شروط میتواند بر عقد اصلی تاثیر گذار باشد. از اینرو اگر شرطی باطل باشد دیگر بحثی از ضمانت اجرای آن به میان نمی آید.
لذا این گفتار در ابتدا به شرایط صحت شروط و سپس به شروط باطل، اقسام آن و سرایت فساد شرط به عقد اختصاص می یابد.

الف) شرایط صحت شرط در فقه
در فقه ، شرایط صحت شروط تحولاتی را پیموده است و بیشتر اختلافاتی که در این خصوص وجود دارد صوری است. اما در اکثر کتب فقهی دیده می شود که اگر شرط:
1 – مخالف کتاب و سنت نباشد.
2 – به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد.
3 – مخالف با مقتضی عقد نباشد.
4 – غیر مقدور نباشد، جایز شمرده می شود.

ب) شروط باطل
شروطی که یکی از شرایط صحت مذکور در گفتار اول را دارا نباشند شرط باطل نامیده می شوند. شرط فاسد گاه ممکن است موجب فساد عقد شده و مفسد آن گردد و گاه تنها خودش باطل است و صدمه ای به صحت عقد نمیزند.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

قابل ذکر است شرط باطل ، لازم الوفا نیست و امکان اجبار مشروط علیه به انجام مفاد آن نیز بدلیل عدم مشروعیت و بطلان شرط وجود ندارد و حتی بر مشروط علیه واجب و لازم نیست به شرطی که باطل و غیر مشروع است وفا نماید. در این خصوص برخی بر این عقیده اند که: (علامه، 1375) اگر وفای به شرط نشود، از جهت اینکه شرط داخل در ثمن است مشروط له مغبون میشود و جعل خیار برای مشروط له در این مورد به واسطه دفع ضرر ناشی از عدم انجام مورد اشتراط است و مدرک آن حدیث لاضرر می باشد. بر این اساس از آنجا که ضرر بایستی جبران شود در راستای دفع ضرر از ناحیه بطلان شرط، خیار به نفع مشروط له جعل گردیده است.
برخی دیگر می گویند: جعل خیار ناشی از مخدوش بودن رضایت اولیه نسبت به عقد می باشد، زیرا طرفین در صورت اجتماع عقد و شرط آنرا انشاء نموده و رضایت داده اند و با تعذر شرط رضایت یک طرف نسبت به عقد مخدوش می شود و از این حیث خیار به وجود می آید.(همان)
قانون مدنی در مورد جعل خیار برای مشروط له در قبال شروط باطل تصریحی ندارد ولی با وحدت ملاک از ماده 240 ق. م. که مقرر می دارد: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد»، یعنی در صورتی که مشروط له عالم به فساد شرط باشد حق فسخ معامله را ندارد. پس می توان نتیجه گرفت که جعل خیار از جانب قانون گذار در مورد عدم ایفای شرط بواسطه بطلان آن، تحت عنوان ممتنع بودن شرط مورد نظر بوده است.
در این گفتار به انواع شروط باطل در چهار بند پرداخته و چگونگی سرایت فساد شرط به عقد را بررسی مینماییم.

الف) انواع شروط باطل
شروط باطل طبق مواد (232 و 233 ق. م.) عبارات از دو دسته اند:
دسته اول – شروطی که باطلند ولی مبطل عقد نیستند، مانند شرط غیر مقدور یا شرطی که در آن نفع و فایده نباشد و یا شرط نامشروع.
دسته دوم – شروطی که باطلند و موجب بطلان عقد نیز می شوند، مانند شرط خلاف مقتضای عقد یا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.
این شروط بدین شرح قابل توضیح می باشند:
1 – شرط غیر مقدور
غایت هر التزام، اجرای آن است. تعهدی را که نتوان ایفا کرد در عرف امری لغو و بیهوده می شمارند. قانون نیز توانایی بر تسلیم و اجرای تعهد را از شرایط درستی آن تعهد می شمارد . برای مثال اگر بر پزشکی شرط شود که در هر صورت بایستی بیمار را در درمان کند(شهیدثانی، 1410هـ.ق) یا تعهد به فروش حیوان فراری را شرط کند و یا شرط نماید(کاتوزیان، 1388) در ضمن ازدواج بدون طلاق از همسر جدا شود.(کاتوزیان و خویی، 1388)
2 – شرط بی فایده
منظور از شرط بیفایده شرطی است که در آن هدف معقولی مورد نظر نباشد. مانند آنکه بایع در عقد بیع بر مشتری، گرسنه ماندن را برای مدتی شرط نماید. ملاک مفید بودن شرط بنای خردمندان است.(کاتوزیان، 1379)
3 – شرط نامشروع
هر شرطی که مخالف کتاب و سنت باشد، فقها آن را جزء شروط نامشروع آورده اند و برخی از حقوق دانان شروط نامشروع را مطابق ماده 232 ق . م . به دو گروه تقسیم نموده اند:
1 – شرط خلاف قانون و شرع، مانند اینکه در عقد نکاح شرط شود که مرد به همسر و فرزندان خود انفاق ننماید. (همان)
2 – شرط خلاف اخلاق و نظم عمومی، مانند تعهد یک فرد به سوء رفتار با خانواده اش یا محروم کردن فرزندش از تحصیل و تربیت.
4 – شرط خلاف مقتضای عقد
در مورد مقتضای عقد، بین فقها و حقوق دانان نظرات متفاوتی وجود دارد. هر یک از عتما مرجع شناسایی مقتضای عقد را امری دانسته اند. آنچه کم و بیش اکثر علما پذیرفته اند این است که «مقتضا» آن چنان به ماهیت عقد وابسته و ملازم با آن است که اگر از عقد گرفته شود، جوهر عقد نیز از دست می رود و در دید عرف یا شرع، موضوعی برای آن باقی نمی ماند. لذا شرطی که جوهر عقد را نفی کند، خلاف مقتضای آن است. مخالفت شرط با مقتضای عقد، ممکن به چند صورت انجام پذیرد:
1 – مخالف با مضمون یا مفاد اصلی عقد داشته باشد، یعنی موضوعی که بر تراضی انشاء شده است . مثلاً در نکاح شرط شود که شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسی داشته باشد یا در عقد اجاره شرط شود که مبادله منفعت و عوض صورت نگیرد .
2 – گاه شرط با مفاد عقد و قصد مشترک ، تعارض ندارد، لیکن احکامی را که قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار داده است ، نفی می کند ، مثلاً اگر شرط شود که در وقف، مال موقوفه هیچگاه به تصرف موقوف علیه داده نشود این شرط با اسباب و لوازم وقف تنافی دارد.
3 – گاهی شرط با هدف نهایی که در تراضی ملحوظ بوده است تعارض دارد یا مبنای اصلی مورد توافق و اثر مطلوب را نفی می کند، مانند شرط عدم تسلیم مبیع و ثمن در بیع.
در صورتی که شرط با مقتضای ذات عقد یعنی اثر اصلی عقد و هدف اصلی از انعقاد عقد و قصد مشترک طرفین تضاد داشته باشد، هم عقد و هم شرط باطلند. مانند مثالهایی که در بالا ذکر شد. زیرا وقتی شرط، هدف اصلی عقد را از بین ببرد، انعقاد عقد را از ابتدا لغو و بیهوده می گرداند. اگر قرار باشد اثر عقد ایجاد نگردد چرا باید طرفین اقدام به انعقاد قرارداد مورد نظر نمایند، لذا در قانون مدنی نیز، چنین شروطی جزء شروط باطل و مبطل آمده اند.

ب) سرایت فساد شرط به عقد
آیا فساد شرط به عقد نیز سرایت می کند یا عقد می تواند در کنار شرط باطل، محفوظ بماند؟ در این خصوص نظرات مختلف است، که عبارتند از:
1 – گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد می دانند.(شهیدثانی و حلی، 1413 هـ.ق)
2 – گروه دیگر معتقدند بطلان شرط در هیچ صورت سبب بطلان عقد نمی شود.(طوسی و خویی، 1387)
3 – گروه سوم اعتقاد دارند هرجا که بطلان شرط به رکنی از عقد صدمه برساند آن را باطل می کند و در سایر موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نیست.
مطابق قانون مدنی، شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، جزء شروط مفسده عقد می باشند و بقیه شروط مفسد عقد نمیباشند، بلکه فقط شرط باطل میشود. زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آورنده بیع، منجر به سقوط هر دو قصد و در نتیجه موجب بطلان عقد و شرط میگردد. (امامی، 1383)

1-3-3- مبنای الزام آور بودن شروط
گرچه در حقوق امروز ماده 10 ق. م. توجیه بسیار خوبی برای الزامآور بودن قراردادهای خصوصی، از جمله شروط بوده و لازم نیست طرفین اراده خود را تنها در یک عقد معین آورده یا در لباس شرط، ضمن عقدی بگنجانند، اما بهتر است مبنای چنین التزامی از منظر دید صاحبنظران نیز، بررسی شود.
در این بخش مبنای الزامآور بودن شروط را با توجه به اصل اباحه و گذری بر دیدگاه فقها شرح خواهیم داد.

1-3-3-1- اصل اباحه در شروط
مهمترین ویژگی شروط ضمن عقد، تبعیت شرط از عقد مشروط است. آنچه در مورد شروط سوال برانگیز است، مبنای الزام آور بودن آنها است که آیا اصل اباحه است یا حظر ؟
بنابر نظری، افراد در قراردادهای خود هرگز نمیتواند شرطی را درج نمایند مگر شرطی که توسط قانون مجاز و مشروع شناخته شود. یعنی در مورد درج هر شرطی در یک قرارداد نص قانونگذار و شارع نیاز است. این همان معنیی است که ، اصل حظر بیان میکند.(صادقی گلدار، 1374) به عقیده برخی اصولیین و فقها که اصل حظر را در شروط می پذیرند ، هیچکس حق ندارد شرطی در ضمن عقدی درج کند مگر قبلاً اجازه درج چنین شرطی از سوی قانون گذار داده شده باشد این عده بدلیل اعتقاد «حصر معاملات در متداولات» بر این باورند که اصل حظر در شروط حاکم است و بنابراین طبق این نظر هیچ شرطی لازم الوفا نیست مگر شرطی که از سوی قانون گذار و شارع ، مجاز و لازم الوفا شمرده شود. (همان)
برخلاف نظر فوق عده ای عقیده دارند اصل در شروط اباحه است. این عده ابتدا عقیده «حصر معاملات در متداولات» را نقض کرده اند و سپس، از آن نتیجه گرفته اند که اصل اباحه در شروط حکمفرماست. لذا برای درج شرطی در ضمن یک قرارداد لازم نیست قبلا از سوی قانونگذار نصی وجود داشته باشد و نیازی به اجازه قانون گذار نیست. هر شرطی چنانچه معقول و معلوم و مقدور و ممکن و مربوط به عقد مشروط باشد درج آن ضمن عقد بلااشکال است پس هر شرطی در ضمن عقد درج شود صحیح و لازم الوفا است مگر شرطی که خلاف مقتضای عقد باشد یعنی عقد را از اثر خالی کند و شرطی که به صراحت توسط قانون یا شرع از آن نهی شده باشیم . شرطی که به صراحت از آن نهی می شویم آن است که حرامی را حلال گرداند یا حلال و واجبی را حرام کند . به عبارت دیگر شرط بایستی امر نامعقول و غیر مقدور و امر مجهول و غیر مربوط به عقد نباشد.
از سوی دیگر شرط صحیح و لازم الوفا شرطی است که:
اولاً : شرط از چنان مفهوم و موقعیتی برخوردار نباشد که عقد مشروط را از محتوی خالی کند. یعنی در صورتی که معلوم شود که متعاقدین از شرط ، قصد انجام هیچ عملی از اعمال حقوقی را نداشته اند چنین شرطی قطعاً فاسد است .
ثانیاً : چنانچه شرط از سوی قانون گذار یا شارع نامشروع دانسته شده باشد یا بعبارت دیگر شرطی باشد که