منبع پایان نامه با موضوع ضمانت اجرای قانونی

معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی در دفاع از نظریه خود به دلایل و مستندات حقوقی و قانونی دیگری تمسک جستهاند که در این قسمت بدانها میپردازیم.
الف) نظریه حق عینی و دینی
چنانکه گفتیم حق عینی حقی است که صاحب آن بر عین خارجی دارد مثل حق مالکیت بر اتومبیلی خاص به نحو معین یا حق انتقاع و ارتفاق. از سوی دیگر حق دینی حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا نموده و به موجب آن اقدام یا عدم اقدام به عملی را از مدیون خواستار می شود. از جمله آثار حاصله از حقوق عینی قابلیت استناد در مقابل همگان می باشد که حقوق دینی فاقد آن بوده و تنها در مقابل مدیون قابل استناد هستند.(کاتوزیان، 1376)

با این مقدمه به شرح دلیل مذکور از دیدگاه قایلین صحت معامله ثانوی میپردازیم.
به زعم طرافداران نظریه فوق الذکر، شخصی که بر دیگری شرط میکند تا از اقدام به انتقال مورد معامله به غیرخودداری نماید، صاحب حق میباشد اما حق او از نوع حقوق دینی است از طرف دیگر حقی که شخص ثالث در معامله مشروط علیه با مشروط له به دست می آورد از نوع حقوق عینی است.
نتیجه حاصله از نظر فوق، این خواهد بود که به دلیل عدم استناد حق مشروط له در مقابل شخص ثالث و تبعیت آن از آثار حقوق دینی ، معامله مشروط علیه با ثالث صحیح و غیر قابل فسخ است از سوی دیگر به دلیل قابلیت استناد حق مشروط له در مقابل مشروط علیه پرداخت خسارت بر ذمه وی قرار گرفته و مشروط له تنها حق دریافت خسارت و بدل از مورد شرط را دارد.
بنابر دلیل مذکور، شرط ترک فعل حقوقی، برای مشروط له حق دینی ایجاد کرده و او را بر مورد شرط مسلط می کند و انجام شرط را به عنوان دین بر ذمه مشروط علیه قرار می دهد. در اینجا مشروط له صرفا از متعهد می خواهد تا از انجام فعل حقوقی خودداری نماید و برخلاف شرط اسقاط حق و شرط نتیجه، که عمل منهی عنه را زایل و معدوم و در نتیجه اقدام به عمل خلاف شرط را از متعهد سلب می کند ، امکان انجام عمل را نفی نمی کند، بلکه صرفا یک نهی است، از این رو قراردادهایی که حق دینی را به وجود می آورند علی رغم اینکه در مقابل ثالث معتبر و قابل استناد نیستند، اما نمی توانند وجود آنها را نادیده بگیرند. لذا اگر شخص ثالث با آگاهی از وجود تعهد قبلی مانع اجرای آن گردد، مثل اینکه کارفرمایی کارگری را استخدام کند با اینکه میداند وی قرارداد کاری با دیگری بسته که هنوز معتبر و لازم الاجرا است ، مسئول و مکلف به جبران خسارت است. همین طور اگر کسی مالی را از دیگری بخرد با اینکه می داند فروشنده قولنامه ای با دیگری برای فروش همان مال امضا کرده است.(صفایی، 1387)
این دلیل دارای نقاط قوت و ضعفی است. درست است که حقوق دینی تنها در مقابل مدیون قابلیت استناد دارد و در مقابله با حقوق عینی، حقوق عینی است که حاکم خواهد بود، اما در مانحن فیه، مساله از جهات زیادی محل تردید و اشکال است .
اولاً : حق مشروط له و به زعم قایلین صحت معامله ثانوی، حق دینی او، آگاهانه و عمداً از سوی مشروط علیه و ثالث مورد تجاوز قرار گرفته است .

ثانیاً : حقی که مشروط له بر مورد شرط می یابد از نوع حقوق دینی نبوده بلکه مانند حق مرتهن، حقی است که تجاوز به آن و انتقال عین مرهونه، نیاز به تنفیذ وی دارد که می توان از آن به عنوان حق شبه عینی نام برد.
ثالثاً : در ما نحن فیه، اصلا فرض تقابل دو حق متصور نخواهد بود زیرا بحث اصلی بر این است که آیا اصولا برای شخص ثالث حقی به وجود آمده است یا خیر. به عبارت دیگر سوال این است که آیا مشروط علیه حق انتقال مورد معامله را داشته یا نه، بنابراین با شک در وجود حق، نمی توان برای ثالث حقی قایل شد.
رابعاً: در فرض شرط ترک فعل حقوقی، مشروط علیه از انجام فعل مشروط نهی شده است و قدرت شرعی و قانونی او برای انتقال، محدود و مقید به انجام، بعد از دوران انقضای شرط شده است.
بنابراین در شرط ترک فعل حقوقی با محدود شدن آزادی شخص در انجام عمل منهی عنه، دیگر نمی توان قایل به آزادی در انجام یا عدم انجام فعل حقوقی شد. چنانکه برخی از حقوقدانان ایران مشروط علیه را در انجام یا عدم انجام فعل مخیر و آزاد می پندارند. (امامی، 1383)

ب) مستندات قانون مدنی
1-استناد به ماده 474 قانون مدنی
قایلین به نظریه مذکور، از جمله دلایل دیگر جهت اثبات ادعای خود را ماده 474 ق. م می دانند. آنها بیان می دارند که ماده مذکور دلیل بر صحیح دانستن معامله خلاف شرط می باشد اینک با بیان این ماده
به شرح و نقد دلیل مذکور می پردازیم:
ماده 474 ق . م اشعار می دارد: «مستاجر می تواند عین مستاجره را به دیگری اجاره دهد مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد» مطابق این ماده، «عدم اجاره» مفهوما با دو شق مواجه خواهد بود: اول اینکه عدم اجاره به معنی سلب حق انتقال منافع به غیر باشد مانند اینکه موجر به مستاجر بگوید: خانه را با شرط استفاده شخص خودت به تو اجاره دادم. دوم اینکه موجر خانه را به مستاجر اجاره دهد و در اجاره شرط نماید که مستاجر، خودش فی نفسه از خانه استفاده کند و به دیگری اجاره ندهد. علی ایحال بازگشت مفهوم اول ، به قید بوده و ضمانت اجرای تخلف از آن بطلان خواهد بود و بازگشت مفهوم دوم به شرط در مفهوم واقعی خود بوده و اثر تخلف از آن ایجاد حق فسخ معامله اول برای مشروط له و صحت معامله دوم خواهد بود.
ضمن احترام به صاحبان نظریه و دلیل ابرازی باید گفت، به نظر می رسد که از ماده 474 ق. م نمی توان در جهت صحت معامله مشروط علیه با ثالث استفاده نمود زیرا از ماده مذکور به صراحت چیزی دال بر فساد یا صحت عمل خلاف شرط استنباط نمی شود ، بلکه تنها از آن اراده نهی می شود.
همانطور که بیشتر گفتیم در خصوص نهی و اراده صحت یا عدم صحت از عمل منهی عنه بین علما اختلاف وجود دارد و نهی ممکن است دارای مفاهیم متفاوتی باشد که در بحث ادله نظر عدم صحت به آن اشاره شد . لذا شاید بتوان در مورد ماده مذکور متذکر شد که قانونگذار حق اجاره دادن عین مستاجره را به مستاجر اعطا نموده و فقط در صورت وجود شرط تعهد به عدم اجاره مجدد در اعمال این حق برای او محدودیت قایل شده است اگر عدم اجاره به صورت شرط ترک فعل حقوقی در قرارداد اجاره به نفع موجر درج شده باشد دیگر مستاجر نمی تواند آزادانه عین مستاجره را به دیگری اجاره دهد لذا در صورت تخلف مستاجر از شرط و به دلیل احترام به حقوق مشروط له، اجاره دوم غیر نافذ تلقی شده و به مشروط له به عنوان ذیحق حق تنفیذ یا رد آن داده می شود اگر معامله خلاف شرط صحیح تلقی شود، نه تنها حق متعهد له نادیده گرفته می شود بلکه درج شرط در عقد نیز کاری لغو و بیهوده خواهد بود.

2- استناد به ماده 679 ق. م :
دلیل دیگری که این گروه به آن استناد نموده اند ماده 679 ق .م می باشد. این گروه با تعبیری از ماده مذکور، معتقدند ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی، صحت معامله ثانوی میباشد ماده 679 ق.م اشعار می دارد: «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.»
براساس نظریه قایلین صحت معامله ثانوی و مطابق ماده فوق «منظور از کلمه «عدم عزل» در عبارت «مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.» عدم تحقق فسخ است که به صورت شرط نتیجه در عقد قرارداده شود، والا هرگاه ضمن عقد لازمی شرط شود که موکل وکیل را عزل نکند (به صورت شرط فعل)، با عزل موکل، وکیل عزل می شود در این صورت مشروط له میتواند از نظر تخلف از شرط، عقد لازم را فسخ نماید.(امامی، 1383) براساس این دلیل هرگاه بر مشروط علیه شرط شود که از اقدام به عمل مشروط خودداری کند، در انجام یا عدم انجام عمل مورد نهی آزاد بوده و در صورت تخلف از شرط تنها ضمانت اجرای آن ایجاد حق فسخ عقد لازم برای مشروط له خواهد بود، نه بطلان معامله ثانوی. این گروه با استناد به این ماده و تفسیری خاص از آن بر این عقیدهاند که هر گاه وکالت به صورت شرط نتیجه در عقد لازمی در آید، نه موکل می تواند وکیل را عزل کند و نه وکیل حق استعفا دارد. اما در صورتیکه التزام به اعطای وکالت، ضمن عقد لازمی به صورت شرط فعل درج شود، آنچه بیگمان الزام اور است وفای به شرط توکیل به غیر است اما در مورد اینکه آیا وکالتی هم که داده می شود برای طرفین ایجاد الزام میکند یا طبیعت اصلی خود را دارد، اختلاف نظر است.
صاحبان این نظریه، سرانجام با استناد به این ماده معتقدند در این حالت حق عزل از بین نمیرود و هرگاه برخلاف شرط آن را بکار ببرند، عزل، نفوذ خود را دارد و موجب انحلال وکالت می شود. اما کسی که شرط عدم عزل به سود او شده می تواند عقد لازمی را
که در آن شرط عدم عزل شده فسخ نماید. به علاوه موکل ناچار است که خسارت ناشی از این پیمان شکنی را جبران کند.(کاتوزیان، 1382)
مطابق استنادیه مذکور، منظور از «عدم عزل» در ماده 679 ق.م شرط به صورت نتیجه و نیز شرط به صورت فعل منفی است که ضمانت اجرای تخلف از اولی ، بطلان و ضمانت اجرای تخلف از دومی ، ایجاد حق فسخ معامله مشروط و دریافت خسارت ناشی از نقض عهد می باشد به نظر میرسد که تفسیر ارایه شده با ظهور ماده 679 ق.م در تعارض باشد زیرا ماده مذکور در ضمانت اجرای تخلف از هر کدام، قابل به تفکیک نشده است و اگر بپذیریم که این ماده به هر دو نوع از شرط نتیجه و شرط ترک فعل حقوقی پرداخته، نمی توان به ضمانت اجراهای متفاوت از یکدیگر در این ماده قایل بود به علاوه ماده فوق عبارت «وکالت وکیل» و «عدم عزل» را به کار برده که ظهور عبارت اول در شرط نتیجه و عبارت دوم در شرط فعل منفی است و این امر مانع از آن است که مطابق این ماده به ضمانت اجراهای مختلف قایل شدیم بدین توضیح که عبارت «وکالت وکیل» به معنی وکیل بودن شخص در انجام عمل موکل فیه بوده و ظهور در شرط نتیجه دارد و عبارت «عدم عزل» به معنی «عزل نکردن» موکل از عمل مشروط بوده و ظهور در انجام ندادن عمل حقوقی خلاف شرط دارد.
بنابراین باید معتقد بود که ماده 679 ق. م به هر دو نوع از شرط نتیجه و شرط فعل منفی حقوقی اشاره دارد که ضمانت اجرای آنها ، مجزا از یکدیگر نخواهد بود اما در مورد اینکه آیا ضمانت اجرای تخلف از شروط مذکور بطلان است یا خیر، به نظر می رسد این امر به صراحت قابل استناد نباشد زیرا می توان گفت با درج شرط نتیجه به نفع یکی از دو طرف عمل مذکور قابلیت فسخ و تخلف را از دست میدهد (این به سبب عقل دریافت میشود) مگر اینکه مشروط له در شرط نتیجه، مشروط علیه را از انجام شرط معاف دارد. در خصوص شرط عدم اقدام به عمل حقوقی، شرط منهی عنه متعلق به حق مشروط له گردیده و هرگونه اقدام خلاف شرط منوط به تنفیذ وی می باشد البته این نظریه مطابق دیدگاه طرفداران عدم صحت معامله ثانوی، در ایران مورد پذیرش قانونگذار قرار نگرفته است.

3-2-3- نظریه عدم نفوذ معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی
در خصوص تخلف از شرط ترک فعل حقوقی علاوه بر نظریه صحت گفته شد که میتوان به نظریه عدم
صحت نیز استناد نمود لذا برای بررسی این نظر در حقوق ایران عنوان کلی عدم نفوذ را برای این قسمت در نظر می گیریم، تا در دو قسمت جداگانه با طرح نظریه بطلان عمل حقوقی خلاف شرط و غیر نافذ بودن عمل حقوقی خلاف شرط، به بررسی نظرات در حقوق ایران بپردازیم.

3-2-3-1- نظر بطلان معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی
مطابق نظری که در میان گروهی از حقوق دانان ایران متداول است هرگاه ضمن عقد لازمی بر کسی شرط شود که از اقدام به یک عمل حقوقی خودداری کند، وی ملزم است که مفاد شرط را رعایت نموده و مجاز به تخلف از مفاد آن نمی باشد ولی چنانچه مشروط علیه از شرط معهود تخلف نماید، عمل نامبرده از نظر حقوقی لغو و بی اثر می باشد:

الف) شرح نظر بطلان معامله خلاف شرط ترک فعل حقوقی و نظرات پیروان آن
مطابق این دیدگاه هرگاه ضمن عقدی شرط شود که یکی از طرفین، عمل حقوقی خاصی را انجام ندهد، مثلا مشتری از انتقال مبیع تا مدت دو سال به غیر خودداری نماید و یا مورد معامله را به فلان شخص هبه نکند، اگر مشروط علیه از این امر تخلف نماید و عملی را که تعهد به ترک آن نموده انجام دهد، کار او لغو و بی اثر می باشد یعنی در مثال فوق انتقال به غیر واقع نشده و هبه صورت نمی گیرد. بنابراین با درج چنین شرطی در ضمن عقد، قدرت قانونی مشروط علیه در عالم اعتبار تشریعی، سلب می شود و عمل منهی عنه را در عداد معدودات قرار می دهد از این رو عمل خلاف آن باطل و بی اثر می گردد همانطور که در نظرات برخی فقها به این نظر اشاره شد، براساس این نظریه هیچگاه تخلف از شرط فرض نخواهد شد لذا برای مشروط له خیار تخلف از شرط نیز مطرح نمی شود.(محقق داماد، 1376)
براساس نظریه بطلان عمل حقوقی ممنوعه توسط شرط، با درج شرط ترک فعل حقوقی ، مشروط علیه قدرت حقوقی و قانونی بر انجام فعل حقوقی را ندارد زیرا او آزادیش را در اعمال حق ، مقید و محدود نموده و با این قید و محدودیت و با قبول این شرط، حق انجام این عمل را از خود سلب کرده است به زعم این گروه عدم قدرت و استطاعت قانونی در افعالی که مشروط به استطاعت هستند همانند عدم توان تکوینی در امور تکوینی است و می دانیم که «الممتنع شرعا کالممتنع عقلا»(سعادت مصطفوی، 1382) پس با وجود شرط مزبور و عدم توانایی در اقدام به هرگونه عمل خلاف آن، باید معتقد به بطلان معامله ثانوی بود نه صحت آن. مطابق این نظر شرط تعهد بر عدم اقدام به فعل حقوقی، صراحت در سلب قدرت قانونی مشروط علیه در انجام فعل و خروج اختیار و سلطه وی از مورد شرط دارد، که ضمانت اجرای قانونی آن بطلان عمل مشروط است از سوی دیگر عرف نیز از شرط ترک فعل حقوقی، بطلان و عدم تاثیر اقدامات خلاف آن را دریافت می کنند علاوه بر اینکه قصد طرفین از درج چنین شروطی، عدم تاثیر اعمال خلاف شرط در، نتیجه و محتوی است نه در صورت و شکل، بایستی به حاکمیت عرف نیز احترام گذاشت (م424 ق. م).(محقق داماد، 1376)
برخی اساتید، ضمن شرح ماده 679 ق.م در خصوص شرط عدم عزل وکیل، با بیان اینکه اگر وکالت وکیل به صورت شرط نتیجه باشد وکیل قابلیت عزل را ندارد معتقدند هرگاه وکالت وکیل در ضمن عقد لازمی درج شود بدیهی است که شرط لازم است موکل نمی تواند وکیل را عزل نماید. زیرا با درج شرط مذکور در ضمن عقد لازم،
شرط از لزوم معامله اصلی برخوردار گردیده و همانند معامله لازم، قابلیت فسخ را نخواهد داشت.
برخی دیگر، در مبحث شرط ترک فعل حقوقی با طرح این سوال که هرگاه ضمن عقدی شرط شود که یکی از طرفین یک عمل حقوقی را انجام ندهد اگر مشروط علیه از این امر تخلف کند و عمل خلاف شرط را انجام دهد برای مشروط له چه حقی به وجود میآید ابتدا به بیان نظرات مختلف در فقه امامیه میپردازند و سرانجام به نظریه بطلان تاکید ورزیده و بیان می کنند: «طبق این نظریه که به نظر ما به طور کامل ، موجه است و با موازین حقوقی نیز انطباق دارد، تخلف از شرط هیچگاه فرض نخواهد شد تا آنکه مساله خیار برای مشروط له مطرح شود زیرا حق خیار ناشی از تخلف از شرط است و از آنجا که حسب فرض هیچ گاه امکان انجام عمل حقوقی که مشروط علیه متعهد بر ترک آن شده وجود ندارد اگر چه مشروط علیه اقدام به تخلف می کند تخلف واقع نمی شود لذا هرگاه مشروط علیه از شرط مذکور تخلف نماید، عمل وی باطل و بلااثر خواهد بود، ضمن اینکه حق فسخی برای مشروط له به وجود نمی آید.»(محقق داماد، 1376)


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

برخی دیگر نیز ضمن بحث در خصوص عقد وکالت، به بیان تفسیری از ماده 679 قانون مدنی می پردازند که به موجب آن هرگاه عقد وکالت در ضمن عقد لازم بیان شود، موکل نمی تواند وکیل را عزل کند. از سوی دیگر چنانچه عدم عزل وکیل در عقد لازم شود، عمل خلاف شرط مذکور نافذ نمیباشد. ایشان اذعان میدارند اگر عقد وکالت به صورت جزء لایتجزای عقد لازم دیگری در

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *