منبع پایان نامه با موضوع شرط،

شده و چیزی که بر یک امر ممکن معلق شده خود ممکن الوقوع خواهد شد. این معنای منقلب شدن عقد لازم به عقد جایز است».
این نظر بوسیله فقهای دیگر از جمله شهید ثانی مورد ایراد قرار گرفته است. بعلاوه میتوان گفت که شرط، منفصل از عقد نیست بلکه اثر شرط که استحقاق مشروط له به مفاد شرط است متصل به عقد است و همراه با انشای شرط حاصل میشود. به این ترتیب آنچه به شکل متصل انجام می گیرد، عمل بر طبق شرط است نه اصل استحقاق. (محقق داماد، 1376)

2-1-2-2- نظریه وجوب وفاء به شرط و اجبار ممتنع
نظریه دیگری که در این خصوص مطرح گردیده این است که وفای به شرطی که صحیح و مشروع باشد واجب است و مشروط علیه باید به ایفاء شرط اقدام نماید و در صورت عدم وفاء به آن، تا زمانی که اجبار او ممکن است و یا به عبارت دیگر تا هنگامی که تحصیل اجبار مشروط علیه معتذر نگردیده، برای مشروط له خیار فسخ ثابت نمیگردد. (انصاری و همکاران، 1382)
در صورتی که شرطی ضمن عقدی آمده و اجبار مشروط علیه بر این که مفاد شرط را بالمباشره انجام دهد امکان نداشته باشد، در صورتی که انجام عمل مشروط قابل استناد باشد (یعنی به مباشرت نباشد) و انجام آن توسط ثالث امکان پذیر باشد، به خرج ملتزم توسط دیگری انجام می گیرد. به این معنی که حاکم به حساب مشروط علیه، انجام آن را به دیگری می سپارد. چنانچه مشروط علیه از پرداخت هزینه امتناع کند، حاکم هزینه صرف شده را از دارایی او بر می دارد. دلیل فقهی الزام حاکم همان طوری که گفته شد آنست که وفای مشروط علیه به مفاد شرط به منزله تسلیم عوضین است. زیرا شرط مانند جزیی از ثمن یا مثمن است و همان طور که در صورت امتناع از تسلیم، حاکم ممتنع را اجبار میکند در فرض عمل نکردن مشروط علیه به مفاد شرط نیز حاکم می تواند برای تامین حق مشروط له، ممتنع از انجام دادن شرط را به مفاد آن وادار کند. در صورتی که اجبار مشروط علیه توسط حاکم ممتنع شود و انجام شرط توسط دیگری هم ممکن نباشد مشروط له حق فسخ معامله را دارد. (انصاری، 1382)
هرگاه اجبار ممتنع امکان پذیر نباشد خواه به این دلیل که نوع عمل اجبار پذیر نیست و خواه به این علت که دسترسی به حاکم ممکن نیست و ادامه لزوم عقد هم برای مشروط بدلیل این که حق او تامین نشده یک امر ضروری است بنابراین موضوع آن از موارد اجرای قاعده لاضرر است. به موجب این قاعده ، حکم ضرری که لزوم عقد است رفع می شود و عقد لازم به جایز تبدیل میشود (محقق داماد، 1376) ابن زهره در «غنیه» و ابن ادریس «سرایر» به این نظر نقل اجماع کرده اند. (علامه، 1375)

2-1-2-3- نظریه الزام به وفای به شرط یا ثبوت خیار با تخلف مشروط علیه
طبق این نظریه کافی است که مشروط علیه از انجام دادن شرط تخلف کند در اینصورت مشروط له مختار می شود که یا عقد را فسخ کند یا برای درخواست الزام ممتنع به انجام مورد شرط به حاکم رجوع نماید. بر مبنای این نظریه و بر خلاف نظر شهید اول تا زمانی که از مشروط علیه تخلفی سرنزده، حق فسخی هم برای مشروط له ایجاد نخواهد شد.
طبق نظر شهید اول با تخلف از شرط، مشروط له می توانست عقد را فسخ کند و به هیچ وجه حق اجبار مشروط علیه به انجام شرط را نداشت. ولی در دیدگاه اخیر، مشروط له به محض تخلف از انجام شرط توسط مشروط له مختار می شود که عقد را فسخ نماید و یا اجبار مشروط علیه به انجام دادن مفاد شرط را بخواهد. یعنی میتواند یکی از این دو راه را به اختیار خودش انتخاب کند.
در تایید این نظر آمده، وجود خیار، ناشی از قاعده لاضرر است و چه بسا رجوع به حاکم و طرح دعوا برای اجبار مشروط علیه، خودش موجب ضرر برای مشروط له باشد، لذا حق خیار قبل از مراجعه به حاکم از بین نرفته و از مشروط له سلب نمیشود. (محقق داماد، 1376)

2-1-3- دیدگاه فقها در خصوص امکان اجبار مشروط علیه به مفاد شرط
در امکان یا عدم امکان اجبار در فقه اختلاف نظر است. گروهی قایل به عدم امکان اجبار، برخی به امکان اجبار وعده ای قایل به تفصیلند. این نظرات و دلایل فقها به همراه بیان نظر اقوی، در این گفتار بحث خواهد شد.

2-1-3-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه
گاهی مشروط علیه توانایی لازم جهت اجرای شرط را داراست ولی از وفای به آن خودداری می کند در این صورت آیا مشروط له یا حاکم میتوانند او را اجبار به انجام مفاد شرط نمایند؟
دیدگاه اول بر مبنای عدم اجبار است. عده ای از فقها اعتقاد به عدم اجبار مشروط علیه دارند و معتقدند جایی که فسخ ممکن باشد اجبار لزومی ندارد، زیرا جبران ضرر ناشی از عدم وفای به شرط از طریق فسخ ممکن است و دیگر نیازی به اجبار نیست و می فرمایند: «آنجا که قایل به وجوب وفاء به شرط هستیم ، کلامی در ثبوت اجبار نیست». (انصاری و شهیدثانی، 1382)
یعنی در جاییکه قایل به وجوب وفاء به شرط نباشیم اجبار متعهد نیز به انجام شرط بی معناست و شرط در نظر این گروه از فقها چیزی نیست جز تزلزل عقد و قراردادن آن در معرض زوال. یعنی شرط جز تزلزل عقد و در معرض زوال قرار دادن آن کار دیگری نمی کند و لزوم عقد مبتنی بر حصول شرط است و گرنه عقد لازم نخواهد بود.
بنابراین هرگاه شرط حاصل نشود لزوم عقد محقق نخواهد شد و مشروط له مخیر میشود بین رضای عقد فاقد شرط و عدم رضای به آن، در اینصورت موجبی برای اجبار نخواهد بود. (شهیدثانی، 1413هـ.ق)
عقیده فوق همان نظر شهید اول در لعمه است که در باب عدم وجوب وفاء آورده اند که وفای به شرط واجب و لازم نیست ولی اگر مشروط علیه به شرط وفا نمود عقد لازم می شود. یعنی شهید اول وفای به شرط فعل را به طور کلی واجب ندانسته اند و نهایتا مشروط له را مخیر بین فسخ و عدم آن می دانند. ایشان فایده این شرط را متزلزل کردن عقد لازم در صورت وفاء دانسته اند. چنانکه می فرمایند: «بر مشروط علیه انجام فعل مشروط واجب نیست بلکه فایده شرط در بیع آنست که اگر به شرط وفاء نشد عقد در معرض زوال قرار می گیرد و در صورت انجام شرط، بیع لازم می شود».
شهید اول در این خصوص نظریهای تفصیلی در لمعه دارند و فرمودند: (شهیدثانی، 1413هـ.ق) «شرطی که طی عقد لازمی میآید اگر عقد در تحقق شرط کافی باشد و برای تحقق شرط نیازی به عقد دیگر و اجرای صیغه دیگری نباشد (شرط نتیجه) در این صورت شرط، لازم است و اخلال به چنین شرطی جایز نیست، مثل شرط وکالت که به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد دیگری درج شود. اما اگر در تحقق شرط ضمن عقد، نیاز به انشاء عقد جدیدی بعد از عقد اصلی باشد ، مانند آن که موجر در اجاره تعهد کند که به مستاجر برای اداره امور اموالش وکالت بدهد، این شرط لازم الوفا نبوده و تحقق نمی یابد تا هنگامی که پس از انعقاد عقد اصلی ، عقد دوم (وکالت)، با اجرای صیغه آن ایجاد گردد. تنها اثر چنین شرطی آن است که عقد لازم را به جایز تبدیل می کند به طوری که اگر مشتری خواست به عهد خود وفا کرده و اگر نخواست عمل نمی کند، که اگر مشتری به شرط وفا ننمود برای شرط کننده خیار فسخ ایجاد میشود».
شهید ثانی پس از بیان نظر فوق از شهید اول، نظر خود را اینگونه بیان می دارند: قول نزدیکتر به صواب از نظر من، لزوم شرط فعل است، خواه شرط مانند جزء عقد باشد و خواه منفصل از آن.سپس ادامه میدهد: «اگر چه قول تفصیلی شهید اول بهتر از نظریه منتخب ایشان در لمعه است….». (شهیدثانی، 1413هـ.ق، ص508)
از نظر شهید اول در کتاب دروس بر می آید که ایشان معتقد به وجوب وفای یه شرط از سوی مشروط علیه هستند و در صورت اخلال به شرط از سوی وی، برای مشروط له حق فسخ قائلند. اما در مورد امکان اجبار یا عدم امکان آن نظر مشخصی را بیان نفرموده و مساله اجبار مشروط علیه را جای نظر و تامل دانسته اند.
برخی دیگر از فقها معتقدند: «گاهی نمی توان بر مشروط علیه نسبت به وفا به شرط اجباری وارد کرد. مثلا چنانچه در عقد بیع،بایع مبیع را به مشتری بفروشد به شرط اینکه برای درک مبیع چیزی را به عنوان رهن نزد مشتری به گرو بگذارد، اگر بایع از دادن رهن خودداری نماید اجبار نمی شود. همینطور اگر مشتری تعهد نماید که برای درک ثمن ضامنی بدهد، در اینجا چنانچه وی به شرط وفا نکند اجبار نمی شود، ولی بایع مخیر می شود در فسخ یا امضاء».
برخی از فقها در این خصوص می فرمایند: یک راه آن است که بایع در صورت امتناع مشتری از انجام شرط عقد را فسخ نماید و راه دوم آنکه با توجه به قول خداوند تعالی «اوفوبالعقود» و قول معصوم (روایت «المومنون عند شروطهم الا من عصی الله») و به تبع وجوب عمل به مفاد شروط، می تواند متعهد را اجبار نماید، که این وجه(امکان اجبار) ترجیح دارد.
برخی دیگر از فقها قائل به عدم اجبار هستند. «ایشان معتقدندکه اگر شرط، مصلحتی را برای طرفین معامله همراه داشته باشد یا حداقل به نفع یکی از دو طرف معامله باشد ، شرط جایزولازم الوفا میباشد.» مثلا در بحث رهن مشتری شرط می کند که ثمن یا مثمن را بعد از یک ماه بدهد، یا برای یکی از دو طرف یا هر دو خیار ایجاد شود به طوری که هر یک هر موقع خواست بتواند عقد را فسخ نماید و یا ممکن است برای یک طرف فایده ضمان داشته باشد به طوری که هرگاه طلبکار از او دینش را طلب نمود، ضامن دینش شود. بنابراین مصلحتی برای دو طرف یا یک طرف یا برای ثالثی داشته باشد، بیع صحیح است و اگر به شرط عمل کرد که هیچ و گرنه در اجبار امتناع کننده از شرط، دو وجه است که قول نزدیکتر به صواب قول به عدم اجبار است.

2-1-3-2- امکان اجبار مشروط علیه و بررسی و توجیه نظریه جواز اجبار
مشهور فقها بر این باورند که مشروط له این حق را دارد که مشروط علیه را به وفای به شرط مجبور نماید.
این عده دلایل مختلفی در این زمینه ارائه دادهاند که از آن جملهاند:
1- بدلیل اینکه شرط موجب ثبوت
یک نوع حق برای مشروط له بر مشروط علیه میشود و این حق نیز مانند همه حقوق، دارای آثاری است. از آثار این حق، جواز اجبار مشروط علیه بر وفای به شرط است که در صورت امتناع او از وفای به شرط، برای مشروط له به وجود می آید. این امر مورد اجماع علما و فقها میباشد که اجبار، حقی برای مشروط له بر مشروط علیه است. زمانی که چنین حقی ایجاد شد مشروط له که ذیحق است این سلطه را دارد که حق خود را به هر نحو ممکن، استیفا کند و لو با قهر و اجبار باشد.
2- حتی اگر دلیلی بر ثبوت حقی برای مشروط له بر مشروط علیه بر اثر انعقاد شرط نداشته باشیم، به علت وجود نهی نسبت به تخلف از شرط، به موجب عمومات، این امر (حق اجبار متعهد) ثابت است. در اینصورت ممکن است نه تنها اجبار جایز شمرده شود بلکه واجب هم بشود ، البته در صورتیکه وفاء به شرط را تکلیفاً واجب بدانیم. (انصاری، 1382) ولی هرگاه در حین عقد شرط شود که مشروط علیه شرط را با طیب خاطر بجای آورد، اجبار او ممکن نخواهد بود زیرا در صورت اجبار، طیب نفس محقق نخواهد شد. یعنی اینکه اگر چه شرط صحیح است و برمشروط علیه، انجام آن واجب است ولیکن چون شرط انجام امر مورد نظر طیب نفس بوده، اجبار ممکن نیست. بسیاری از فقها نیز بر همین عقیده اند و اجبار متعهد را جایز می دانند. (شهیدثانی، 1413هـ.ق) در میان معتقدین به اجبار، برخی با بیان کاملترین عبارات در رد نظر برخی دیگر می نویسند:
«این سخن (عدم امکان اجبار) در نهایت سستی است. چون خیار برای موردی است که فرد نمی تواند عقد را فسخ کند یعنی از قبل برای مشروط له خیار جعل نشده است، بلکه پس از یاس از وفای به شرط به خیارتمسک می جوید». (همان) یعنی مشروط له تا آنجا که ممکن است میخواهد شرط محقق شود و اگر تلاشهایش به نتیجه نرسید می تواند به عنوان اخرین تیر ترکش به فسخ معامله روی آورد. یعنی خیار، پس از تعذر شرط برای وی ایجاد می شود. زیرا شیخ پس از بیان جواز اجبار در جای دیگر میفرمایند: “وجهی ندارد که با تمکن از اجبار به حق فسخ برای متعهد له قائل باشیم”. یعنی ایشان نه تنها اجبار متعهد به انجام شرط فعل معتقدند بلکه در این نظر خود تأکید میکنند که تا امکان اجبار متعهد وجود داشته باشد حق فسخ ایجاد نمیشود( قاعده ترتیب).
نظر مذکور مورد اعتناء بسیاری از فقهاست. از اینرو وفای به شرط واجب است و مشروط علیه باید به شرط عمل نماید و اجبار متعهد نیز بر انجام مفاد شرط جایز است،زیرا مشروط له مالک شرط است و می تواند مشروط علیه را به انجام شرط الزام نماید. مستفاد از آیه «اوفوا بالعقود» و حدیث قدسی «المومنون عند شروطهم» نیز این است که مشروط علیه باید به شرط وفا نماید و حق امتناع ندارد. لذا اجبار او به انجام شرط جایز است پس بنا بر عقیده مدکور نه تنها وفاء به شرط لازم است بلکه اجبار مشروط علیه نیز جایز است. (انصاری، 1382)
برخی از فقها به مشهور بودن این نظر اشاره نموده و می فرمایند: «احدها : ان الشرط یجب الوفاء…. مع اعتضاد هما بفتوی الاکثر….». بر این نظر چنانکه ملاحظه شد ادعای اجماع نیز شده است . بنابراین نظر مشهور فقها بر امکان و جواز اجبار است. برخی دیگر از فقها نیز به مشهور بودن این نظر اشاره نموده اند.

2-1-3-3- قول به تفصیل
برخی از فقها در اینکه شرط، “حق متعاقدین” است یا “حق غیر” تفصیل قایل شده اند که ذکر کردیم. برخی دیگر نیز می فرمایند: “اگر شرط از گونه حق بایع باشد الزام به وفای به شرط لازم نیست” ، می توان با استفاده از این نظر در موارد مشابه نیز قایل به عدم امکان اجبار شد مثلا اگر بایع در عقد بیع خانه شرط نماید که در صورتی خانه اش را می فروشد که مشتری تا دو سال اموال او را محافظت کند (عقد ودیعه) و یا مشتری بر بایع شرط کند که عقد مضاربه ای منعقد نموده و ثمن معامله را در آن سرمایه نماید، در صورت تخلف بایع از انعقاد ودیعه در مثال اول و تخلف مشتری از انعقاد مضاربه و سرمایه قرار دادن ثمن در مثال دوم، الزام و اجبار متعهد جایز نیست.
برخی دیگر دو وجه را در نظر دارند: در جایی قول به اجبار مد نظرایشان است که در مورد حق الله است و به بحث ما مربوط نمی شود. اما در مورد عدم اجبار در جایی دیگر می فرمایند در غیر حق الله، اجبار ممکن نیست اما در صورتی که در عقد بیع مشتری شرط نماید که برای درک مبیع ضامن دهد، در صورت تخلف بایع از دادن ضامن در اینجا اجبار او ممکن است. (انصاری، 1382)
برخی نیز دو وجه را در نظر داشتند که یکی مبتنی بر اجبار و دیگری مبتنی بر عدم اجبار بود. ایشان در ادامه نظر خود میفرمایند: «دو راه برای مشروط له وجود دارد، یک راه فسخ است که او در صورت فرار مشروط علیه از انجام شرط بدان پناه می برد و در آنجا نمی تواند اجبار کند و راه دیگر اجبار مشروط علیه بدلیل عموم «اوفوا بالعقود» است». یعنی به دلیل عموم «اوفوا بالعقود»، انجام شرط بر مشروط علیه واجب است، لذا در صورت تخلف، اجبار او به انجام شرط نیز جایز است. اما اگر متعهد پس از اجبار نیز از انجام شرط سرباز زند ، اجبار مجدد او، بیفایده بوده و راه حل، فسخ قرارداد از سوی مشروط له است.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2-1-3-4- بیان نظر منتخب در خصوص اجبار
در این گفتار پس از بیان نظر منتخب فقها، با جمع بندی نظرات، اجبار متعهد را توجیه مینمائیم:
الف) نظر منتخب در فقه
برخی از فقهای مشهور پس از نقل نظر عده ای دیگر از فقها و با تایید امکان اجبار، نظر خود را به این صورت ابراز می فرمایند: «در کلام و نظرات اصحاب امامیه بین دو مساله وجوب وفاء و اجبار و عدم اجبار اختلاف است. بعضی ها قایل به وجوب وفاء می باشند و برای مشروط له حق اجبار قایل هستند و بعضی دیگر قایل به اجبار نیستند».(انصاری، 1382) در هر صورت قول نزدیکتر و برتر نزد ایشان همان قول به اجبار مشروطعلیه توسط مشروط له است. برخی فقها نیز عینا همین نظر را تأیید نموده اند.(نراقی و انصاری، 1417هـ.ق)

ب) نظر فقهای عامه در خصوص تخلف از شرط فعل
مبنای خیار تخلف از شرط فعل مطابق نظر فقهای عامه،قاعده لاضرر است. در فقه عامه بر خلاف فقه امامیه بحث