منبع پایان نامه با موضوع شرط،

جامع و مستقلی در مورد خیار تخلف از شرط به دلیل نگرش محدود فقهای عامه در این زمینه وجود ندارد.
فقهای عامه در بیان حکم تخلف از شرط صحیح تفکیکی بین انواع شرط صحیح قائل نشده و حکم مزبور را بطور مطلق و آن هم ضمن مصادیق و شواهد مختلف بیان داشته اند. به نظر اکثریت قریب به اتفاق فقهای عامه تخلف از شرط صحیح بطور مطلق موجب پیدایش خیار تخلف از شرط می شود.
به عقیده علمای حنبلی تخلف از شرط ترک فعل حقوق (شرط عدم تزویج) برای زوجه حق فسخ نکاح را به وجود می آورد، در حالیکه طبق نظریه فقهای امامیه در فرض تخلف از شرط عدم تزویج عقد نکاح فسخ نمی شود.
در قوانین مدون کشورهای عربی که متاثر از فقه اهل سنت هستند، نظیر مصر و عراق، بحث قابل توجهی راجع به شرط ضمن عقد و ضمانت اجرای آن یعنی خیار تخلف از شرط دیده نمی شود.

پ) نتیجه و جمع بندی نظرات
از آنچه در خصوص جواز اجبار متعهد گفته شد، بر می آید که، برخی فقها شرط را موجب ایجاد حقی برای مشروط له بر مشروط علیه (متعهد) نمی دانند بلکه تنها ثمره درج شرط را ایجاد تزلزل در عقد و عدم لزوم آن می دانند. زیرا قائل شدن به ایجاد چنین حقی برای مشروط له را مسلماً با عدم جواز اجبار در تناقض است، زیرا هر ذی حقی این تسلط را بر حق خویش دارد که بتواند آن را استیفا کند حتی با اجبار. البته ممکن است برخی بگویند منظور از شرط و انجام آن، همان انجام اختیاری شرط است و فعل حاصل از اجبار، وفای به شرط تلقی نمیشود و لذا اجبار مشروط علیه ظلمی است بر او.(انصاری، 1382)
در تفسیر کیفیت ایجاد حق برای مشروط له بر مشروط علیه به تبع درج شرط فعل در عقد، باید گفت: این حق همانند حقی است که مالک بر مایملک خویش داشته و قادر است هر گونه تصرفی در آن داشته باشد. لذا متعهد له می تواند به عنوان مالک شرط، حقی را که به موجب شرط برایش به وجود آمده استیفا نماید. از آثار این حق آن است که او بتواند متعهد را به انجام شرط اجبار نماید. به عبارت دیگر با درج شرط، مشروط له مالک آن تلقی شده و یک حق دینی تبعی(حقی که شخصی به تبع وجود یک دین بر شخص دیگر پیدا می کند) بر مشروط علیه پیدا می کند و متعهد به عنوان مدیون موظف به ایفای شرط (ادای دین خود) می باشد حتی با اجبار.
برخی از فقهای مشهور در این مورد میفرمایند: “منظور از شرط همان نفس عمل است، قطع نظر از اختیار و اجبار. آنچه از مشروط علیه خواسته میشود بخاطر فعل واجبی است که بر گردن اوست و اجبار او از این جهت جایز است. ولی اگر در حین عقد تصریح شده باشد که اختیاراً و با رضایت و به شرط وفا نماید اجبار او نفعی در حصول شرط نخواهد داشت.(همان) مطابق این نظر اجبار متعهد از جهت درج شرط در ضمن عقد جایز نیست بلکه جواز اجبار از جهت جایز و لازم بودن عمل به شرط است نه نفس درج یک شرط فعل در ضمن عقد.
قانون مدنی ما در ماده 237 بیان می دارد: “هرگاه شرط ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً کسی که ملزم به انجام شرط شده است باید آن را بجای آورد و در صورت تخلف، طرف معامله میتواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای به شرط نماید” بنابراین، مطابق قانون نه تنها اجبار مشروط علیه بر وفای به عهد خود جایز شمرده شده، بلکه قانون پا را فراتر نهاده و اشعار داشته که اگر امکان اجرای شرط توسط ثالث وجود داشته باشد، قبل از حدوث حق فسخ برای مشروط له می توان از ثالث کمک گرفت و حق فسخ بعد از تعذر این مراحل و عدم دسترسی به راه حلهای موجود ایجاد می شود. چنانکه ماده 239 ق. م . که ناظر به این مطلب است، بیان میدارد:


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

“هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. اما تشخیص اینکه آیا اجرای شرط توسط دیگری نیز ممکن است یا خیر با دادگاه است.”(کاتوزیان، 1383)
مطابق قانون مدنی در قراردادهای مالی نیز هرگاه متعهد از وفای به شرط فعل، خودداری کند مشروط له میتواند اجبار او را به ایفاء شرط از دادگاه بخواهد و اگر اجبار متعهد به انجام شرط، غیر مقدور بوده ولی انجام آن بوسیله شخص دیگر ممکن باشد، دادگاه می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم آورد. هرگاه اجبار متعهد انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب متعهد انجام دهد، مشروط له حق فسخ دارد (مواد 236و238.ق .م.).
2-1-4- تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط و فسخ عقد
آیا مشروط له در صورت تخلف ملتزم (مشروط علیه) از انجام مفاد شرط بلافاصله می تواند عقد را فسخ نماید یا الزاماً باید بعد از اقدام به اجبار و ناامید شدن از امکان اجبار، مبادرت به فسخ نماید؟ بعبارت دیگر آیا مشروط له با وجود امکان اجبار مشروط علیه حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟
در این خصوص، فقها نظرات مختلفی دارند و نظرات آنها در دو گروه قابل بحث است.

2-1-4-1- نظر غیر مشهور
مطابق نظر حلی مشروط له در صورت تمکن از اجبار نیز حق فسخ معامله را دارد، چنانکه ایشان فرموده اند: “لو با عه شیباً … فسخه البیع و بین الزامه بما شرط” از عبارات اخیر الزکر چنین بر می آید که اعتقاد ایشان برآن است که مشروط له از همان ابتدا مختار بین فسخ و الزام است. یعنی ایشان به همان نظریه سوم که در بحث دیدگاه فقها ذکر شد، معتقد هستند. البته برخی دیگر از فقها نیز این نظریه را تأیید نموده اند.(موسوی خوئی، 1366)
برخی دیگر نیز پس از تأیید این عقیده، آن را توجیه نموده و می فرمایند: چون موضوع خیار، تخلف مشروط علیه از ایجاد آن عمل است نه عدم امکان وجود آن مگر با اجبار او، پس اگر مشروط علیه به اختیار خود به شرط عمل ننمود موضوع خیار تحقق پیدا میکند و این حق برای مشروط له مستقر و ایجاد می گردد.

2-1-4-2- نظر مشهور
مطابق این نظر مشروط له با امکان اجبار حق فسخ ندارد. این نظریه مربوط به برخی از فقهاست (شهیدثانی، انصاری، 1413هـ.ق) که برخی دیگر از فقها نیز این نظر را تائید نموده و می فرمایند: “ثم علی المختار من عدم الخیار الامع تعذر الاجبار…”(انصاری، 1382) یعنی در صورت تعذر اجبار حق فسخ به وجود می آید.
از ظاهر سخن برخی از این فقها چنین بر می آید که: تا حد امکان بایستی مشروط علیه را الزام نمود و در صورت یاس نسبت به فسخ اقدام نمود. ایشان مساله شرط را مثل عوضین دانسته اند که در عوضین هر یک از متبایعین می تواند طرف دیگر را ملزم به دادن عوض یا معوض کند و اگر اجبار ممکن نشد به فسخ روی میآورند. (شهیدثانی، 1413هـ.ق)
در این خصوص برخی از فقهای مشهور همان طور که بیشتر ذکر شد از طرفداران قاعده “ترتیب” بوده و می فرمایند: “وجهی ندارد که با تمکن از الزام اختیار فسخ را برای مشروط له ثابت بدانیم در مواردی که اجبار ممکن است، حاکم می تواند از باب ولایتی که بر ممتنع دارد، اگر فعل قابل نیابت باشد، انجام عمل را به دیگری واگذار نموده و اجرت انجام آن را از مشروط علیه مطالبه نماید”.(انصاری، 1382) ایشان در جای دیگر می فرمایند: تحقق شرط است که دلیل درج آن، ضمن عقد است و خواه این تحقق یافتن با اجبار مشروط علیه (قهرا) صورت پذیرد و خواه به صورت اختیاری واقع شود تفاوتی ندارد، آنچه مهم است عمل به شرط و تحقق آن از سوی مشروط علیه است.”(همان)
ایشان در مورد امکان اجبار مشروط علیه معتقدند: “ظاهر این است که بخاطر عموم ادله ولایت حاکم بر امتناع کننده “الحاکم ولی الممتنع” با اجبار، ضرر مشروط له دفع می گردد و جایی برای فسخ نخواهد بود.(همان) “لذا”در صورتی که گفته شود اکراه جایز نیست و باید به عموماتی نظیر ما استکره علیه و یا لایحل مال امرء الا عن طیب نفسه اشاره شود، باید پاسخ داد که اکراه در اینجا از عمومات مزبور خارج است، زیرا شارع مقدس به این اکراه حکم فرموده است. دیگر آنکه نفس یک فعل با قطع از اختیار و اجبار، شرط شده لذا هدف از شرط، نفس فعل است و اجبار برای آن است که وجوب بر روی آن آمده است لذا مشروط علیه (ملتزم) بر آن اجبار می شود.”(همان) بنابراین آن گاه که مشروط علیه اجبار می شود در واقع، وجوب بر نفس، واجب آمده و آنچه که مشروط علیه انجام می دهد دقیقا همان چیزی است که بر او شرط شده است.(همان)

2-1-5- ارش به عنوان ضمانت اجرای تخلف از شرط
در اینکه آیا مشروط له میتواند بدلیل تخلف مشروط علیه (ملتزم) از انجام مفاد شرط، بجای فسخ، ارش دریافت نماید یا خیر، دو نظر متفاوت در میان فقها وجود دارد.

2-1-5-1- نظر مشهور

فقهای مشهور اعتقاد دارند که مطالبه ارش ممکن نیست و می فرمایند: “اگر به جبر هم نتوانستیم انجام فعل مشروط را عملی سازیم، مشروط له حق فسخ را دارد و نمی تواند مطالبه ارش کند. زیرا شرط فعل، یک قید معنوی است و قابل مطالبه با مال نمی باشد. ایجاب و قبول نیز بر یک کل تجزیه ناپذیر جاری شده و بیع و تملیک هم با ملاحضه آن کل، صورت گرفته است یعنی انجام آن معامله، بدون قید و شرط مراد نبوده و از این رو نمی توان مقداری از ثمن را در مقابل قید و مقداری را در مقابل عقد قرارداد. برای مشروط له، فقط خیار فسخ باقی است”.(همان)
به نظر می رسد این گروه، در مورد ارش قایل به این نظر هستند که ارش جنبه استثنایی داشته و استفاده از ارش بجای فسخ ، نیاز به نص قانونی و نص خاص دارد و گرنه امکان مطالبه ارش وجود ندارد. چرا که ایشان در پاسخ به اینکه چرا در مورد خیار عیب و خیار وصف حق مطالبه ارش موجود است ولی در اینجا موجود نمی باشد، می فرمایند: در آن مورد نص خاص موجود است که بر اساس آن می توان مطالبه ارش نمود ولی در این خصوص نصی وجود ندارد، پس نمیتوان قایل به مطالبه ارش بجای حق فسخ شد.

2-1-5-2- نظر غیر مشهور
فقهایی نظیر علامه و صمیری و برخی دیگر قایل به مطالبه ارش بجای فسخ در صورت تخلف مشروط علیه هستند. ایشان معتقدند: در نهایت شرط، قسطی از ثمن است که اگر کمتر شود می توان با پول آنرا تقویم نمود. درباره نظر غیر مشهور، برخی از فقهای مشهور می پذیرند که در نهایت شرط قسطی از ثمن است و در صورت تخلف قابل تقویم با پول است و در این مورد مخالفتی با فقهای غیر مشهور ندارند ولی ایرادی را بدین مضون مطرح می سازند: “شرط ، قید موضوع معامله است نه آنکه موضوع معامله منقسم شود به ثمن و شرط. مثلا اگر در فروش پارچه دوختن آن را نیز شرط کنند پارچه دوخته شده مراد خریدار است، نه پارچه به علاوه دوخته شدن. اگر دوختن جزء موضوع معامله بود قابلیت تبعض پیدا می کرد ولی موضوع معامله نفس عمل خیاطی است که قابل تبعض نیست. لذا نمی توان در مقابل قید، قیمتی قرار داد.(همان)
مطابق این نظر نمی توان معامله را به ثمن و شرط تقسیط و تقسیم کرد و در مقابل عدم انجام شرط، قسطی از ثمن را قرار داد. این نظر در واقع، ایرادی است که این دسته از فقها(همان) به نظر برخی از فقهای غیرمشهور وارد آورده اند.
قانون مدنی ایران به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه و بر خلاف قانون مدنی فرانسه در خصوص اثر تخلف از شرط فعل، امکان مطالبه ارش را نفی نموده و با پذیرش قاعده “ترتیب” در نهایت قایل به فسخ شده است (ماده240 – 237)

2-1-6- حکم تخلف مشروط علیه در شرط به نفع ثالث
حال اگر شرط به نفع ثالث باشد در صورت تخلف مشروط علیه حکم آن چیست؟ آیا در اینصورت کسی که شرط به نفع او واقع شده (شخص ثالث) می تواند مشروط علیه را به وفای به شرط مجبور نموده یا به استناد تخلف از شرط و عدم امکان اجبار ملتزم ، عقد را فسخ نماید؟ و آیا شخص ثالث از حق اجبار و یا فسخ برخوردار است یا بدلیل اجنبی بودن در عقد تنها از آن سود می برد بدون اینکه حقی در اجبار یا فسخ پیدا کند؟

2-1-6-1- نظریه عدم امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث
عده ای از این فقها بر این باورند که د ررابطه بین طرفین عقد، هر چند مفاد شرط به نفع شخص ثالث باشد،
بدیهی است که مشروط له نیز نفعی در اجرای شرط دارد. بنابراین حق خواهد داشت اجبار مشروط علیه را طلب کند و در صورت یاس از اجبار، عقد را فسخ نماید زیرا او طرف قرارداد است و نفعی که به تبع تراضی او با ملتزم، به شخص ثالث می رسد این عنوان را از او می گیرد. آنها در رابطه ملتزم به شرط و شخص ثالث بر این عقیده اند که ثالث سلطه ای بر ملتزم (مشروط علیه) پیدا نخواهد کرد، زیرا ثالث طرف قرارداد با ملتزم نیست که بر او سلطه یابد و نفعی که به شخص ثالث می رسد تابع حق مشروط له در عقد است و اگر او بخواهد این نفع به اجنبی می رسد و هرگاه حق او ساقط شود نفع بیگانه و (ثالث) هم از بین می رود. (انصاری، 1382)

2-1-6-2- نظریه امکان اجبار مشروط علیه از سوی ثالث
گروه دیگری از فقها تاکید نموده اند که مشروط له نمی تواند حقی را که به سود دیگران (ثالث) ایجاد شده است. اسقاط نماید د راین فرض اجنبی (ثالث) یک حق مستقل و قابل احترام دارد که حتی مشروط له نمی تواند آن را ساقط کند، لذا ثالث می تواند این حق مستقل خود را مطالبه نماید.

2-1-6-3- نقد و بررسی نظرات
با توجه به اینکه نظر مشهور فقها برا این است که مشروط له حقی قابل احترام و مستقل دارد که می تواند آن را مطالبه کند، به نظر می رسد در حقوق کنونی قایل بودن حق مستقل برای ثالث به عدالت نزدیکتر باشد.
گذشته از اینکه ایجاد یک حق قابل مطالبه برای ثالث ، لازمه امکان درج شرط به سود اوست، در بیمه عمر نیز حقی که برای شخص ذی نفع ایجاد می گردد بی گمان از بیمه گر قابل مطالبه است، زیرا پایه چنین قراردادی بر امکان مطالبه نهاده شده است. بنابراین ثالث می تواند ملتزم را اجبار کند و این اجبار لازمه ایجاد چنین حقی به سود اوست ولی از آنجا که شخص ثالث در قرارداد نقشی ندارد و تنها از آن سود می برد، در صورتی که امکان اجبار ملتزم از سوی ثالث متعذر شود ثالث حق فسخ قرارداد را ندارد. در نتیجه باید گفت پیدایش حق به نفع ثالث ، وی را در قرارداد شرکت نداده و حق فسخ عقد نیز در صورت عدم ایفای تعهد از سوی ملتزم، قائم به شخص مشروط له و قائم مقام قانونی اوست و فقط اوست که در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط، حق فسخ عقد را پیدا می کند لذا به عنوان تعذر وفای به شرط، ثالث حق فسخ قرارداد را ندارد مگر این که متعاقدین چنین حقی را برای مدت معینی به او داده باشند (م.399 ق. م) یعنی تنها در صورتی که شرط خلاف شده باشند، استثنائاً ثالث این حق را پیدا می کند و چنین شرطی طبق ماده 10 ق. م. یک قرارداد خصوصی الزام آور بین طرفین است چرا که آنها خود خواسته اند با درج این شرط به ثالث حق فسخ را اعطا نمایند.
از این رو منطقی است بپذیریم که ثالث می تواند حق خود را مطالبه کند، چون مطالبه لازمه استیفای حق ایجاد شده برای اوست. ولی او امکان فسخ قرارداد را بدلیل تعذر وفای شرط و عدم امکان اجبار ملتزم ندارد، مگر در صورت درج شرط خلاف در قرارداد از سوی متعاقدین.

2-1-7- تخلف از شرط فعل حقوقی که به نفع شخص معین است.
گاهی شرط فعل به این صورت است که به عنوان مثال در عقد بیع شرط می شود که بایع مالی را به شخص معینی هبه کند یا صلح نماید. ولی بایع (متعهد) بجای آنکه مال را به شخصی که مد نظر مشروط له بوده هبه نماید، آن را به شخص دیگری هبه می کند. یا مثلا در ضمن عقد اجاره ای شرط شده که مشروط علیه شخص معینی را برای امر خاص وکیل کند، ولی او تخلف نموده و شخص دیگری را که منظور نظر مشروط له و مطلوب او نبوده وکیل نموده است.
عده ای از حقوق دانان به پیروی از نظر فقها، قایل به همان قواعد عمومی مربوط به تخلف از شرط یعنی اجبار متعهد به انجام عمل حقوقی مورد نظر هستند و اگر این اجبار امکان نداشته باشد یا مشروط علیه باز هم از انجام شرط امتناع کند مشروط له می تواند طبق قاعده ولایت حاکم بر ممتنع “الحاکم ولی الممتنع” به حاکم

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *