منبع پایان نامه با موضوع اصل لزوم قراردادها

مراجعه کرده و حاکم به نیابت از متعهد که همان ممتنع است عمل حقوقی مزبور را انجام دهد. (1378) فقط در صورت تعذر اجبار است که برای مشروط له حق فسخ ایجاد می شود. یعنی اگر او بتواند به حاکم مراجعه نموده و متعهد را اجبار کند، حق فسخ ندارد و اگر متعهد باز هم عمل حقوقی مورد شرط را انجام نداد حق فسخ ایجاد نمی شود (البته در صورتی که شرط مباشرت نشده باشد) و حاکم در این مورد می تواند به نیابت از ممتنع عمل حقوقی مزبور را انجام دهد. لذا مادامیکه امکان اجبار یا انجام عمل از سوی ثالث وجود داشته باشد حق فسخی را نمی توان برای مشروط له تصور کرد که نظر این دسته از حقوق دانان عیناً برگرفته از نظر برخی از فقها (انصاری، 1382) است.
اما برای اینکه ساختمان عقدی که تشکیل شده به راحتی بر هم نخورد نظریه غیر نافذ بودن عمل خلاف شرط مطرح شده که در فصل بعد توضیح داده خواهد شد. به عنوان مثال اگر در عقد بیعی شرط شده باشد که مال معینی به شخص معینی هبه شود، در صورتی که متعهد تخلف نماید و به شخص دیگری غیر از شخص مورد نظر، مال مذکور را هبه کند در اینجا چون مطلوب مورد نظر مشروط له از درج این شرط تحقق نیافته، عمل حقوقی منافی با شرط، غیر نافذ است حال در صورتی که مشروط له تمایل داشت که به انعقاد عقد مخالف شرط رضایت دهد، عقد مذکور تنفیذ می شود، زیرا مشروط له صاحب حق است و حتی می تواند از اعمال حق خود به دلخواد صرف نظر کند. اما در صورتی که مقصود مشروط له صرفا هبه به شخص مورد نظرش بوده و هرگز رضایتی از تشکیل عقد هبه به سود دیگری نداشته باشد می تواند عقد هبه تشکیل شده را رد نماید. در اینصورت عقد مزبور که بر خلاف شرط واقع شده، بدلیل عدم اجازه او باطل می شود که البته پذیرش این نظر به عدالت نزدیکتر است.

2-1-8- حکم شرط فعل انشایی قابل نیابت
با توجه به آنچه ذکر شد اگر فرض شود شرط فعل قابل نیابت باشد، مانند آنکه در ضمن عقد نکاح، زن بر مرد شرط نماید مالی را به او انتقال دهد، در صورت تخلف مرد و عدم انتقال مال مورد شرط به زن، زن می تواند به دادگاه مراجعه نموده و او را اجبار نماید و در صورت تعذر اجبار، دادگاه به ولایت از ممتنع میتواند عقد بیع را انشا نموده و سند انتقال را امضا نماید و مال مذکور را به مشروط له انتقال دهد، بحثهایی در فقه وجود دارد . برخی از فقها در پاسخ این سوال که: چنانچه شرط مثل خواندن صیغه عقد باشد آیا در این جا مباشرت شرط است یا حاکم شرع می تواند انشاء صیغه عقد نماید؟ می فرمایند: “الظاهر کذلک” یعنی حاکم میتواند بواسطه عموم ولایت سلطان بر امور ممتنع “الحاکم ولی الممتنع” موارد انشایی را ایجاد کند و دیگر ضرری را برای شرط کننده ایجاد نمی گردد. لذا انجام عمل بوسیله دیگری نیز با تقاضا از حاکم میتواند موجبات دفع ضرر مشروط له را فراهم آورد و صحیح است.(همان)

قانون مدنی ایران از میان دو نظر فوق، نظر مشهور (نظر دوم) را برگزیده و درباره التزام مشروط علیه به مفاد شرط و امکان اجبار وی مقرر می دارد” هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیا کسی که ملتزم به انجام شرط شده باشد باید آنرا بجای آورد و در صورت تخلف طرف معامله می تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای به شرط نماید.”(م. 237.ق. م)
ماده 238 ق.م نیز در تایید استثنایی بودن امکان فسخ اعلام می دارد: “هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود واجبار ملتزم به انجام آن غیرمقدور ولی انجام آن بوسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم نماید.”

نتیجه و نظر
با توجه به آنچه در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل گفتیم در این نوع از شرط فعل به غیر از شرط فعل منفی حقوقی اگر بر خلاف شرط عمل شود مشروط له حق دارد اجبار مشروط علیه را به انجام مفاد شرط بخواهد در اینجا چنانچه امتناع مجدد او از انجام مفاد شرط بدلیل اینکه عمل حقوقی مورد تعهد از اعمالی نیست که مباشرت در انجام آن شرط باشد طبق “الحاکم ولی الممتنع”(انصاری، 1382) می تواند از حاکم بخواهد که به نیابت از متعهد (ممتنع) عمل حقوقی یا مادی مورد تعهد انجام دهد. سابقاً ذکر شد بنا به نظر مشهور فقها از جمله شیخ انصاری تا زمانی که امکان اجبار وجود داشته باشد حق خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی گردد، که قابل قبول و منطقی است.
قانون مدنی ما با پذیرفتن قول مشهور حق فسخ را در صورتی که امکان اجبار و مراجعه به حاکم وجود داشته باشد برای مشروط له قرار نداده (مواد 238، 237، 239 . ق. م)، چرا که خیار فسخ ناشی از قاعده لاضرر است. ولی در صورتی که امکان اجبار متعهد وجود نداشته باشد به صورتی که آن عمل به وسیله دیگری قابل انجام نباشد یا دسترسی به حاکم غیرممکن باشد ، بقای عقد برای مشروط لهی که حق تامین نشده یک امر ضرری خواهد بود. لذا مورد از موارد اجرای قاعده قاعده لاضرر بوده و برای مشروط له حق فسخ ایجاد می گردد. بنابراین مادامیکه عمل بوسیله دیگری انجام پذیر باشد حق فسخ برای او ایجاد نمی شود. اما مطابق نظرات دیگری که در فقه وجود دارد همین که مشروط علیه از انجام مفاد شرط تخلف نمود، مشروط له مختار می شود که عقد را فسخ کند. عده ای نیز قایل به فسخ در برخی موارد و قایل به اجبار در موارد دیگری بودند که شرح داده شد.
برخی حقوق دانان نیز بیان داشته اند که وجود خیار، ناشی از قاعده لاضرر است و چه بسا رجوع به حاکم و طرح دعوا خودش باعث ضرر مشروط له گردد. بنابراین نمی توان حق خیار را قبل از مراجعه به حاکم از مشروط له سلب نمود.(محقق داماد، 1376)
قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور فقها و برای حفظ نمودن اصل لزوم قراردادها نظریه ترتیب را پذیرفته، یعنی قبل از تعذر اجبار حق خیار ایجاد نمیگردد که رویه قضایی دادگاهها نیز بر همین امر استوار است.
مطابق هر کدام از نظریات فوق در صورت امتناع مشروط علیه از انجام مفاد شرط چه قایل به فسخ قرارداد قبل از تعذر اجبار باشیم و چه بعد از آن، مشروط له حق ندارد بهای شرط را تقویم کرده و آن را بجای حق فسخ مطالبه کند، بلکه فقط در نهایت حق فسخ را دارد،(انصاری، 1382)خواه تعذر مورد تعهد ناشی از شخص متعهد باشد مثل اینکه موضوع تعهد به روز معینی اختصاص داشته و متعهد در همان روز انجام تعهد بیمار شود و خواه ناشی از تلف مورد تعهد باشد (مانند تلف مالی که مورد رهن بوده یا شرط انتقال آن شده است) تفاوتی نمیکند.
2-2- ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی و بررسی اقوال فقها
گفته شد که در شرط ترک فعل حقوقی، عدم انجام یک عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط می گردد. این بخش به این شرط و ضمانت اجرای تخلف از آن اختصاص می یابد.
خواهیم دید که در صورت انجام عمل حقوقی منافی با شرط، مشروط له چه حقی خواهد داشت؟
آیا حق فسخ قرارداد دوم یا قرارداد مخالف شرط را دارد یا خیر؟
آیا قرارداد ثانوی که بر خلاف شرط انجام گرفته باطل و بیتأثیر است یا صحیح و نافذ؟ یا اینکه حکم قرارداد دوم این است که غیر نافذ تلقی گردد؟
آیا با پذیرش نظریه غیرنافذ بودن (در شروطی مانند ترک نکاح یا عدم شرط در مزایده) رد معامله ثانوی از سوی مشروط له تأثیری در صحت آن دارد؟
اقوال فقها در پاسخ به این سئوالات درسه نظریه ذیل بررسی میگردد که در صفحات آتی شرح هر یک خواهد آمد. برخی از فقها معتقدند که قرارداد منافی با شرط صحیح و نافذ است و دلیلی بر عدم صحت آن نیست. برخی دیگر قایل به بطلان عمل حقوقی مخالف با شرط هستند و برخی نظر به غیر نافذ بودن قرارداد دوم دارند. در خصوص غیرنافذ بودن معامله خلاف شرط نظریه صریحی در اقوال فقها وجود ندارد اما به طور ضمنی از نظرات برخی از آنها برداشت میشود. در پایان بخش چنین نتیجه خواهیم گرفت که عمل حقوقی خلاف شرط در صورت تنفیذ مشروط له که صاحب حق است نافذ و صحیح بوده و در غیر این صورت باطل خواهد بود. در نهایت غیر نافذ بودن قرارداد ثانوی را به عنوان نظریه صحیح میپذیریم.

2-2-1- نظریه صحت معامله خلاف شرط
در این مبحث به تبیین اصول و مبانی نظریه صحت از دید صاحب نظران خواهیم پرداخت.

2-2-1-1- مبانی اصولی نظریه صحت از دیدگاه فقها
برخی از فقهای امامیه آن طور که در مباحث آتی خواهد آمد، قایل به صحت عمل حقوقی مخالف شرط هستند. این فقها در ضمن استدلالات خود دلایلی می آورند که ذیلا به بیان، نقد و بررسی این دلایل می پردازیم.
مبانی نظریه صحت را در زیر عنوان جریان عمومات در هر
دو معامله(معامله اصلی و معامله خلاف شرط) به شرح ذیل است :
الف)جریان عمومات و دلایل اجرای مفاد هر یک از دو معامله
در بررسی و تفسیر نظرات فقها باید ذکر کنیم که عمومات وفای به عقد (آیه اوفوا بالعقود و حدیث المومنون عند شروطهم) بر لزوم وفای به کلیه شروط و تعهدات تاکید می نمایند. بر طبق این عمومات عقد اصلی و شرط ضمن آن لازم الوفا هستند و چنانچه شرط مندرج در قرارداد متضمن ترک انجام یک عمل حقوقی بوده و مشروط علیه معامله ثانوی را بر خلاف شرط منعقد نماید، به عقیده نگارنده، با دقت در نظرات فقها(انصاری، 1382) دو حالت متصور است که ذیلا ضمن بیان این حالات، آنها را نقد و بررسی می کنیم:

ب) بیان و بررسی حالات متصور در جریان عمومات در هریک از دو معامله
حالت نخست: اگر معامله دوم را صحیح بدانیم و عمومات را شامل آن تلقی کنیم ممکن است در عمل به عمومات در عقد اصلی و عمل به آنها در معامله ثانوی تناقض ایجاد گردد زیرا این عمومات از یک سو الزام به وفای به شرط و عقد اصلی را در بر دارند و از سوی دیگر بر ترک اقدام بر خلاف شرط و عدم نفوذ عمل منافی با شرط دلالت میکنند. در حالیکه معامله دوم در مخالفت با شرط منعقد گردیده و انعقاد آن مخالف با وفای به عقد و تعهد اصلی است. اما چون در معامله خلاف شرط برای ثالث ایجاد حق شده نمی توان مدعی عدم صحت آن شد، لذا با صحیح دانستن معامله ثانوی به دلیل هر یک از دو معامله عمل شده و حق برای ثالث این معامله نیز داخل در عمومات شده و نمی توان آنرا بر هم زد، لذا حکم به صحت آن داده میشود. یعنی در اینجا بحث در خصوص ادله شروط (المومنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود) در عقد اصلی و همین ادله در عقد ثانوی است که با جاری ساختن حکم صحت معامله دوم به دلایل هر یک از این دو معامله عمل شده است. اما گاهی دلایل، در هریک از دو عمل حقوقی با هم متفاوت است، مانند زمانی که شرط ترک اعمال خیار مجلس در عقد بیع می شود، که در آنجا بحث ادله شروط با ادله خیار مطرح می گردد، که این بحث را صاحب جواهر مطرح نموده که در ذیل به آن می پردازیم.
حالت دوم: اگر معامله دوم بر خلاف شرط منعقد شود دو نظر وجود دارد: 1- تعارضی بین معامله مذکور و عقد اصلی متصور نبوده بطلان معامله دوم که با رعایت شرایط صحت منعقد گردیده نیاز به دلیل دارد و بیان این تعارض در اثبات بطلان معامله ثانوی بی مورد است. 2- بین دو معامله تعارضی نیست ولی با توجه به عمومات وفای به عقد و شرط و با رجوع به فهم عرفی از قصد طرفین متوجه خواهیم شد که آنها بر ترک و عدم نفوذ اقدامات خلاف شرط نظر داشته اند و گرنه منفعت عقلایی در درج شرط متصور نخواهد بود. مثلا در عقد اجاره مالک بر مستاجر شرط می کند که خودش بنفسه حق استیفای منفعت را داشته و نمی تواند عین مستاجره را به دیگری اجاره بدهد، حال اگر مستاجر اجاره دوم را بر خلاف شرط منعقد سازد نمی توان مدعی بطلان معامله دوم شد. زیرا نفوذ عقدی مانند اجاره تابع وجود کلیه شرایط صحت در عقد، متعاقدین و عوضین است و اگر عدم نفوذ آن ادعا شود باید ثابت شود یکی از شرایط مذکور وجود ندارد. لذا چون درج شرط ترک اجاره دوم خللی به صحت این شرایط وارد نمی کند، دلیلی بر عدم صحت وجود ندارد و معامله دوم نیز صحیح تلقی میگردد (موسوی خویی، 1412) و با این وضعیت بایستی عمومات (اوفوا بالعقود و المومنون عند شروطهم) معامله ثانوی را نیز در بر بگیرد.

2-2-1-2- نقد و بررسی دلائل
در نقد نظرات و دلائل فوق باید گفت: اولا با استناد به عمومات، انعقاد معامله خلاف شرط مخالف تعهدات عقد اصلی و فاقد توجیه منطقی است و عمل به آن در تناقض با عمومات وفای به عهد می باشد. ثانیاً مطابق عمومات مذکور، تصرفات منافی با حقی که به موجب شرط برای متعهدله ایجاد شده نمی تواند بدون رضایت مشروط له نیز نافذ باشد و تخلف از شرط مصداقی از همین منافی با حق است.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

صاحب جواهر نیز در بحث شرط تعهد بر ترک اعمال خیار مجلس، ابهامی را مبنی بر تعارض بین ادله عمل به شرط با عمومات خیار (ادله خیار) مطرح نموده و می فرمایند: «در مورد این که اعمال خیار مجلس با درج شرط ترک اعمال آن، در ضمن عقد ترک می شود ، اشکالی وجود ندارد و بر هر شخصی ، هم وفای به عهد و هم وفای به شرط واجب است . بنابراین متعهد بایستی به مفاد شرط عمل نموده و خیار مجلس را در عقد اعمال ننماید. زیرا ادله اعمال خیار (البیعان بالخیار) با ادله عمل به شرط (المومنون عند شروطهم) در تعارض خواهد بود. یعنی دو دلیل (1-المومنون عند شروطهم و 2-ادله خیار) داریم که با یکدیگر در تعارضند، زیرا ادله خیار (البیعان بالخیار) ظهور در علیت تامه بیع برای خیار دارد،اعم از اینکه شرط ترک اعمال خیار مجلس بشود یا نشود و ادله عمل به شرط (المومنون عند شروطهم) دلالت بر وفای به شرط و عدم تخلف از آن دارد،لذا این دو دلیل با هم متعارضند و در مقام تعارض ، دلیل اول ترجیح دارد».
برخی از فقها در مقام جواب این تردید برآمده و این استدلال را ضعیف دانسته و اشعار می دارند: «این کلام صاحب جواهر صحیح نمی باشد، زیرا اگر تعارضی باشد دلیل «المومنون عند شروطهم» چه ترجیحی دارد …. »(انصاری، 1382، ص52)
لذا به نظر نگارنده و با بررسی عقیده اخیر الذکر و پاسخ آن، دلیل واقعی بر اینکه با وجود ادله خیار (البیعان بالخیار) درج شرط ترک اعمال آن بتواند متعهد را ملزم به ترک نماید، این است که ادله شروط عام هستند و شرط ترک اعمال خیار مانند جزئی از عقدی است که عمل به آن عقد مطابق عمومات (اوفوا بالعقود) واجب است اما ادله خیار اخص هستند از اینرو عمومات را تخصیص زده و با آنها در تعارض نمی باشند. (همان) برخی از حقوق دانان نیز ضمن تایید این نظر معتقدند: ادله شروط بر ادله خیار حکومت دارد و بین حاکم و محکوم تعارض نخواهد بود.(محقق داماد، 1376) از این رو در اینجا با دقت در نظر شیخ، می توان گفت اصلا تعارضی متصور نیست زیرا ادله شروط حاکم است.
در نهایت با ذکر دلائل و نظرات فوق صحت معامله ثانوی توجیه منطقی ندارد. زیرا اولا: عمومات عمل خلاف شرط را جایز نمی داند. ثانیاً: حتی اگر ادله شروط را بر ادله خیار حاکم بدانیم باید به عقد اصلی و شرط ضمن آن وفا شود و تخلف جایز نیست. بنابراین شکی در عدم نفوذ معامله خلاف شرط باقی نمی ماند و استناد به صحت آن لااقل با استناد به موارد یاد شده فاقد توجیه است.

2-2-2- نظریه عدم صحت معامله خلاف شرط
با بررسی نظرات قایلین به عدم صحت معامله دوم خواهیم دید برخی از فقها قایل به نظریه بطلان معامله ثانوی میباشند. اینان در نظریه خود به این امر توجه داشتهاند که با تخلف از شرط عدم انجام معامله، قرارداد ثانوی باطل بوده و مورد معامله جهت اجرای کامل اثر بطلان به مشروط له مسترد می گردد.

2-2-2-1- مبانی اصولی نظریه عدم صحت
قائلین عدم صحت معامله خلاف شرط در توجیه نظریه خود به دلائل زیر استناد نمودهاند:
الف) روایت “المومنون عند شروطهم ”
مهمترین دلیل قائلین نظریه عدم صحت معامله ثانوی، حدیث نبوی”المومنون عند شروطهم” می باشد. اینان اذعان میدارند که به موجب این دلیل عمل به مفاد شرط لازم و واجب است و اقدام بر خلاف آن شرعا گناه می باشد. همان طور که که عمل به مفاد عقد واجب است