منبع پایان نامه با موضوع اجاره به شرط تملیک

حلالی را حرام یا حرامی را حلال کند صحیح نیست و فاسد است و در احادیث هم وارد شده است که «…. المومنون عند شروطهم الا شرطا احل حراماً او حرّم حلالا».
مجلس شورای اسلامی نیز با توجه به نظر اکثریت فقها در خصوص نقض عقیده «حصر معاملات در متداولات » قایل به تاسیس اصل اباحه در شروط است. (همان)
در قانون مدنی در مواد10 و 758 و 1288 عقیده «حصر معاملات در متداولات » نقض شده است. و نیز با تصویب ماده 1119 ق. م. که بیان میدارد: «طرفین عقد ازدواج میتوانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند»، اصل اباحه در شروط پذیرفته شده است و از آن در قانون مدنی پیروی شده است.
ذکر این نکته ضرورت دارد که جمله «در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر… » نبایستی موجب این اشتباه شود که منهای عقود معین، شرط ضمن عقد لازم، تنها راه ایجاد حقوق و تکالیف است چرا که متعاقدین و از جمله در این ماده، زوجین، می توانند علاوه بر عقود معین و شروط ضمن العقد، از طریق قراردادهای مستقل، در حد ماده 10 . ق. م. و ماده 758 همان قانون تکالیف الزام آوری را در ارتباط با زندگی زناشویی به وجود آورند. (همان)
میتوان گفت وجود ماده 10 ق. م. ، خود دلیل محکمی بر این مدعاست که در قانون مدنی عقیده «حصر معاملات در متداولات» و اینکه برای صحت شروط حتماً باید نص قانونی موجود باشد، نقض و اصل اباحه در شروط پذیرفته شده است و در هر شرط و قرارداد خصوصی که مخالف صریح قانون نباشد، الزام آور و لازم الاجراست.


برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1-3-3-2- دیدگاه فقها و الزام آور بودن شروط
در تعریف شرط گفتیم شرط همان الزام و التزام است به طور مطلق، چه در عقد باشد و چه خارج از آن . بنابر نظر برخی فقها، همان الزام و التزام در ضمن عقد را شامل می شود. اما سوالی که به ذهن می رسد این است که مبنا و اساس این الزام از کجاست و چرا لازم است که به شرط وفا شود؟ منشاء وجوب وفای به شرط چیست؟
در این خصوص در فقه توسط برخی از فقها(انصاری، 1382) دلایلی مطرح گردیده است که ذکر آنها می تواند راهگشای ما باشد. در ذیل به بیان آنها میپردازیم:
دلیل اول: آیه شریفه «اوفوا بالعقود»(موسوی الخمینی و همکاران، 1418 هـ.ق)
این آیه لزوم پای بندی به تعهد و عقد را تاکید می کند و وفای به اصل عقد و فرع آن، یا همان جزء عقد را لازم و ضروری میداند. لذا با توجه به اینکه شرط به منزله جزء و از فروعات یک عقد و تعهد است، بایستی به آن نیز وفا شود.
برخی از فقها پس از بیان این مطلب براساس یک مبنای اصولی اعتقاد دارند و میفرمایند: «چون حکم «اوفو بالعقود» مستقیماً از سوی شارع وضع و جعل گردیده، یک حکم تکلیفی است و احکام وضعی نظیر شرطیت، سببیت یا ملکیت از احکام تکلیفی متنزع میشوند. مانند زمانی که شرع جواز و اباحه تصرف در مالی را برای کسی جعل و وضع میکند. در اینجا مالکیت از آن منتزع میشود. از اینرو آیه فوق در صدد بیان حکم تکلیفی است و حکم وضعی لزوم قرارداد از حکم تکلیفی یعنی از قاعده «المومنون عند شروطهم» که بیانگر آنست که مومنان بایستی به شروط و قراردادهای خود وفا کنند، منتزع میشود».(همان)
اما برخی دیگر از فقها یا به عبارت دیگر اکثر آنها معتقدند احکام وضعی، خودشان مستقیماً قابل جعل هستند و این آیه، حکم وضعی را بیان کرده و هدف آن بیان لزوم وجوب عقود و شروط است.(موسوی خویی، 1365)
دلیل دوم: «المومنون عند شروطهم»
اخبار و روایات بسیاری از ائمه اطهار علیهم السلام است که حدیث «المومنون (المسلمون) عند شروطهم» از آن جمله است. به موجب این روایت مومنین و مسلمانان ملزم هستند به شروط و تعهدات خود پای بند باشند که هم در کتب فقهای امامیه به کرات آمده و هم در کتب فقهای اهل سنت، این مضمون وارد شده است. (نوری، 1418)
روایت مذکور در کتب بسیاری به طرق مختلف وارد شده و اگرچه در ظاهر جملهای خبری است ولی در مقام انشاء است که خود ، شدت وحدت بیشتری را در عمل به شرط، حکایت می کند.
دلیل سوم: روایات خاص
در بعضی روایات که به وجوب وفاء به شرط اشاره شده عباراتی نظیر «الا من عصی الله»(شهیدثانی و نراقی، 1413 هـ.ق) آمده که در رابطه با این عبارت دو نظر می توان بیان نمود:
1- نظر اول: این عبارت به مشروط علیه بر می گیرد و بیان میکند که مومنین به تعهدات خود و شروط خویش پای بندند مگر آنکه در زمره معصیت کاران و گناهکاران باشند و از خدا هیچ پروا و بیمی نداشته باشند.
2- نظر دوم: بر اساس این نظر که وجوب وفای به شرط در آن مشهودتر است ، بایستی ذکر گردد که: عبارت «من عصی الله» به شخص مشروط له بر میگردد و بیان میدارد که مومنین همواره به شروط و تعهدات خویش پای بندند و شروط لازم الوفا هستند مگر اینکه از جمله شروطی باشند که معصیت الهی را بدنبال داشته یا برخلاف حکم خدا و کتاب و سنت او باشند. پس شرطی که از جمله شروط غیر مشروع و خلاف شرع و حکم الهی باشد، لازم الوفا نیست، لذا در نظر دوم، عبارت مذکور برای مشروط له تبیین شده و در صورتی که او شرطی را در جهت تخطی از فرمان الهی قرار دهد این شرط لازم الوفا نخواهد بود و حق الزام به انجام شرط، نسبت به مشروط علیه، از مشروط له سلب خواهد شد.
دلیل چهارم: روایت امام صادق(ع)
این دلیل بر مبنای روایتی است که، امام صادق علیه السلام از حضرت علی (ع) نقل فرموده اند. لذا ایشان بیان فرموده که امام علی (ع) در لزوم وفای به شرط فرمودهاند: «من شرط لامراته شرطاً فلیف به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالاً او حلّل حراما ً» . در این روایت امام (ع) وفاء به شرط را واجب دانسته اند. از صیغه امر «فلیف» نیز چنین استفاده می شود که وفای به شرط واجب بوده و صیغه امر، دلالت بر وجوب دارد که این وجوب را با توجه به صیغه امر «فلیف» استنباط می کنیم.
دلیل پنجم : سیره عقلا

این دلیل بیان می دارد که بر مبنای درک عقلی و بنای عقلا، احترام به اراده و تراضی طرفین و عمل به شرط صحیح و مشروعی که آنها در یک قرارداد درج نمودهاند واجب است. با توجه به آنچه از کتب برخی از فقها به دست می آید، عقل با توجه به عمومات وفای به شروط، هر شرطی که خلاف کتاب و سنت نبوده، غیر مقدور نباشد، در زمره شروط مجهولی که موجب جهل به عوضین می شوند قرار نگرفته و درج و اعمال آن متضمن منفعت عقلائی باشد، صحیح و معتبر دانسته و وفای به آن را واجب می شمرد.(انصاری، 1382)

1-3-4- ارتباط شرط و قرارداد اصلی
رابطه شرط و عقد همانند اصل و فرع است و در بیشتر موارد مفاد شرط تنها در دامان عقد و در سایه تعهد اصلی معنی پیدا می کند. در پاره ای موارد شرط مربوط مرتبط با موضوع تعهد اصلی است. برای مثال در قرارداد فروش باغی شرط میشود که پرداخت ثمن به اقساط و (موجل) باشد یا در عقد ضمان شرط می شود که دین از مال معین پرداخت گردد و یا در عقد اجاره شرط میشود که مستاجر مالی را به عنوان رهن به موجر تسلیم نماید و مانند اینها.
در برخی موارد، مفاد شرط، موضوعی مستقل از عقد و تعهد اصلی می باشد. برای مثال فروشنده در عقد بیع میتواند بر مشتری شرط نماید که خانهاش را به شرطی میفروشد که مشتری نیز برای مدتی از اموال او حفاظت کند (عقد ودیعه). در این صورت با قبول مشتری، آنان میتوانند دو عقد ودیعه و بیع را جداگانه منعقد نمایند، به صورتی که ابتدا عقد بیع را تشکیل داده و بعد عقد ودیعه را در تراضی جداگانه ای واقع سازند. اما گاه نیز ممکن است طرفین، دو عقد را با هم در آمیخته و به طوری در قالب یک تراضی واقع سازند که ودیعه تابع بیع گردد، یعنی بیع چهره اصلی داشته و ودیعه فرعی و تبعی باشد. در چنین صورتی با این شرط و مفادش (عقد ودیعه) مستقل از عقد اصلی (عقد بیع) است، اما چون هر دو در قالب یک تراضی واقع شدهاند، استقلال مفاد شرط از تعهد اصلی، نافی وابستگی آن به عقد و تعهد اصلی نیست. با این وصف شرط ضمن یک عقد اعم از اینکه به معامله اصلی مرتبط بوده یا مستقل از موضوع آن تلقی شود، ماهیتی تبعی و فرعی دارد.(کاتوزیان، 1383) از این رو تا زمانی که عقد باقی باشد شرط ضمن آن نیز لازم الوفا وده و باقی است و با زوال عقد، شرط مندرج در آن نیز زایل شده و از بین می رود. در هر حال تحقق شرط منوط به تحقق عقد است، لذا در برخی موارد طرفین عقد را برای حصول شرط محقق می سازند. این روابط را در چهار مبحث بررسی می کنیم .

1-3-4-1- تأثیر لزوم عقد و تعهد اصلی در شرط
سرایت لزوم عقد اصلی به شرط، مانع از فسخ و جواز مفاد شرط حقوقی است، که ماهیت آن جایز است. عقدی که فی نفسه جایز است و در لباس شرط قرار گرفته، از توابع عقد لازم به شمار رفته و طرفین قرارداد را پای بند می سازد. بنابراین بدون دلیل قانونی، مشروط علیه به طور یکجانبه نمی تواند از انجام آن امتناع ورزد. برای مثال اگر در عقد بیعی شرط شود که خریدار ماشین خود را برای مدتی معین به بایع عاریه دهد و او نیز بپذیرد، خریدار نمیتواند قبل از انقضای مدت مزبور عاریه را بر هم بزند. ماده 679 ق. م . بیان میدارد: «موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد». حکم این ماده به عنوان مصداقی از یک قاعده کلی است (منظور همان قاعدهای است که در مورد استعفای وکیل و فسخ سایر عقود جایز مورد استفاده قرار می گیرد.)، مگر اینکه معلوم شود جواز عقد بگونهای با نظم عمومی ارتباط دارد. برای مثال وعده ازدواج که جایز میباشد، از مسایل مربوط به نظم عمومی بوده و نمیتوان ضمن عقد لازم آنرا لازم گردانید.(همان)
لذا لزوم عقد تبعی (عقدی که به صورت شرط، ضمن عقدی دیگر آمده و از توابع آن قرار گرفته)، خاص موردی است که این اثر مقصود طرفین باشد. پس اگر شرط ، تنها به سود یکی از دو طرف باشد، مشروط له می تواند از آن صرف نظر نماید و حق خویش را ساقط کند (م 244 ق. م.). برای مثال هر گاه مردی وکیل همسر خود گردد تا ملک او را به رایگان به خود انتقال دهد، چون وکالت تنها به سود زوج است، شرط آن در نکاح برای زن ، ایجاد الزام می کند ، ولی شوهر می تواند هر زمان که بخواهد از این سود صرفنظر نماید. یعنی مشروط له حق دارد که از شرطی که به نفع او شده در گذرد. تمیز مقصود واقعی از شرط، به سادگی امکانپذیر نیست و باید به یاری اوضاع و احوال و ظاهر الفاظ شرط، استنباط شود. ولی ظاهر این است که هرگاه اجرای شرط به سود مادی یا معنوی هر دو طرف باشد هیچ یک از طرفین حق ندارد بدون رضای دیگری ، شرط را بر هم بزند. (شهیدی، 1382)

1-3-4-2- تبعیت شرط از عقد یا تعهد اصلی
ارتباط شرط با عقد یا تعهد اصلی یک رابطه نزدیک است به گونه ای که هرگاه عقد یا تعهد اصلی به جهتی از جهات باطل باشد، شرط ضمن آن نیز باطل خواهد بود. اما به عکس، نمی توان گفت که هرگاه شرط باطل باشد، عقد نیز به تبع آن باطل است مگر در صورتیکه فساد شرط به یکی از شرایط اساسی صحت عقد سرایت نماید یا برای مثال، اشتراط به گونهای باشد که حاصل آن عدم تحق عقد اصلی باشد.(جعفری لنگرودی، 1369)
شرط به طور کلی تعهدی است الزام آور که مفـاد آن بـواسطه درج در ضمن یک عقد و به تبـع آن
خود نمایی می کند. شرط ضمن عقد مانند انشایی در ضمن انشاء دیگر است. رابطه ای که بین شرط و عقد وجود دارد، رابطه اصل و فرع است و حاصل این امر، بقاء و التزام به شرط، تاثیر و تاثر عقد در شرط و بعضاً شرط در عقد و تعهد اصلی میباشد. بر این اساس الزامی بودن موضوع شرط در خارج، موقوف است به بق
اء عقد و تعهد اصلی و به عبارت دیگر التزام حاصله موقوف به حصول اثر عقد است، نه به طور مطلق. از اینرو با فرض عدم صحت عقد، بحث پیرامون صحت یا فساد شرط، موضوعاً منتفی است، زیرا در اینصورت شرط التزامی است که موکول به صحت و وجود عقد و تعهد اصلی است و با بطلان عقد، التزام به آن نیز منتفی میگردد.
عقد اصلی موجود حقوقی مستقلی است که به تعهد تبعی وابستگی ندارد. اما ارتباط میان آن دو به صورتی است که اگر چه شروط عمدتاً از حیث التزام و صحت، تابع عقود هستند و به منزله امر فرعی تلقی میگردند اما گاهی این ارتباط به قدری نزدیک است که بطلان شرط موجب بطلان عقد می گردد، یعنی با فساد شرط، عقد و تعهد اصلی نیز فاسد می گردد. گاه ممکن است تنها شرط، باطل شود و عقد به قوت خود باقی بماند. علاوه بر تبعی بودن شرط در فساد، بقاء و انحلال نیز تابع عقد و تعهد اصلی است.
اگر به سببی، عقد و تعهد اصلی فسخ یا اقاله گردد یا مدت آن پایان پذیرد تعهد ناشی از شرط نیز از بین می رود، مگر در مواردی که انحلال شرطی که مفاد آن امر حقوقی (عقد یا ایقاع) است مورد نظر باشد. برای انحلال این شرط، قصد و اراده طرفین لازم است و با انحلال عقد و تعهد اصلی شرط مزبور به خودی خود منحل نمی شود، چون عقدی جداگانه و مستقل است و انحلال آن نیز به دخالت اراده طرفین بستگی دارد (افتخاری، 1382) و به عقیده برخی در چنین موردی در صورتی که اعاده وضعیت قبل از انجام شرط ممکن باشد باید وضعیت سابق اعاده شود. مانند آن که مورد شرط انتقال مالی به مشروط له باید مال مزبور را در صورتی که موجود باشد به مشروط علیه بر گرداند، والا بدل آن را به او پس دهد.(شهیدی، 1382) ماده 246 ق. م. نیز در این خصوص بیان می دارد: «در صورتی که معامله بواسطه اقاله یا فسخ بر هم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل میشود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده عمل به شرط کرده باشد میتواند عوض آنرا از مشروط له بگیرد.»
به هر حال با انحلال عقد و تعهد اصلی یا انفساخ آن، دیگر لزوم وفاء به شرط بی معنا می شود و نمی توان آنرا مشمول عموم وجوب وفاء دانست.

1-3-4-3- تبعیت عقد و تعهد اصلی از شرط
گاهی عقد برای تحقق شرط منعقد میگردد. در اینگونه موارد طرفین برای حصول امری عقد را منعقد میکنند تا بتوانند شرطی را در ضمن آن بگنجانند و به آن ملزم شوند. در چنین موردی میتوان گفت که اصل، شرط و تحقق آن و ملزم شدن به آن است و عقد، تنها، منعی است برای ایجاد شرط به وجهی ملزم. در این صورت با اینکه شرط از عقد کسب لزوم میکند اما درواقع در اینجا عقد به عنوان امری تبعی مورد نظر و قصد طرفین قرار گرفته است و ما به پذیرش این وضعیت در بعضی موارد ناگزیر هستیم، مانند آن که شیئی کم ارزش مورد معامله قرار گرفته و فروشنده آن متعهد می شود که خانه معینی را نیز به خریدار منتقل نماید.
اجاره به شرط تملیک نیز یکی از مصادیقی است که شرط فعل حقوقی (تملیک) در آن اهمیت اصلی را دارد و عقد اجاره برای حصول و تحقق این شرط، در آتیه منعقد می شود.
در قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 8/6/62 مقرر شده:
«بانکها می توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم جهت گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، اموال منقول و غیر منقولی را بنا به درخواست مشتری و تعهد او مبنی بر انجام اجاره به شرط تملیک و استفاده خود، خریداری و به صورت اجاره به شرط تملیک به مشتری واگذار نمایند».
مثال دیگری که می توان در این خصوص مطرح نمود موردی است که با توجه به مواد 578 و 586 ق. م. ، در عقد شرکت رجوع از اذن ، یک عمل حقوقی است که مشروط علیه تعهد بر ترک آن نموده است یا به صورت شرط نتیجه، حق خودش را در رجوع ساقط مینماید.
در موارد مذکور می بینیم که تراضی و توافق طرفین نسبت به عقد و تعهد اصلی، بواسطه تحقق و حصول شرط بوده است. یعنی قصد واقعی طرفین از انعقاد معامله، اندراج شرط در ضمن آن بوده است و نتیجه چنین قصدی نیز این است که اگر شرط باطل شود، وجود، بقاء و اعتبار عقد و تعهد اصلی بدون تحقق شرط، خلاف اراده و قصد مشترک طرفین است.

1-3-4-4- استقلال شرط از عقد
علی القاعده شرط از عقد تبعیت می کند و امر فرعی محسوب می گردد، اما در برخی موارد شرط از عقد مستقل است. از نتایج تبعیت شرط از عقد