ایجاد کرده باشد. دیگر آنکه منشأ حق بیگانه، قراردادی است که او در آن نقشی ندارد و دو طرف قادر هستند اثر عقد را به نحو دلخواه ایجاد نمایند. فرض بر این است که حق ثالث به صورت متزلزل و قابل اسقاط اراده و ایجاد شده است و مشروط‌له می‌تواند از آن صرف نظر نماید.
در نهایت هر دو استدلال را قوی دانسته‌اند، با این توضیح که عدم امکان اسقاط از لحاظ اصول حقوقی قوی تر است، در حالی که امکان اسقاط از جهت عملی مفید و سازگار با پاره‌ای از قوانین می‌باشد و دست کم به عنوان یک حکم استثنایی باید آن را پذیرفت. مقصود از سازگاری با پاره‌ای از قوانین، اطلاق ماده‌ی 244 و همچنین مواد 25 و 26 قانون بیمه‌ی مصوب 7 اردیبهشت 1316 است که طبق مواد مذکور، به بیمه گذار اختیار داده شده است تا ذی نفع سند بیمه‌ی عمر خود را تغییر دهد یا بیمه نامه را به شخص دیگری منتقل نماید که این خود نوعی اسقاط حق فرد تعیین شده در قرارداد است.
بعضی دیگر از نویسندگان هر دو استدلال مذکور را مطرح ساخته‌اند، اما با بیان اینکه اراده-‌ی طرفین در قراردادن حق ثالث، به صورت متزلزل و قابل اسقاط معمولا محرز نیست، چنین نتیجه گرفته‌اند که عدم امکان اسقاط با اصول حقوقی موافق تر می‌باشد. برخی نیز چنین نظر داده‌اند که اگرچه حق ثالث با تراضی طرفین ایجاد می‌شود، اما مشروط‌له نمی‌تواند حق دیگری را ساقط نماید. این امر تجاوز به حقوق دیگران محسوب شده و ممنوع می‌باشد، مگر اینکه به طور صریح و ضمنی چنین امری شرط شده باشد. بعضی نیز بر این باورند تا زمانی که ثالث شرط را قبول نکرده، مشروط‌له می‌تواند از آن عدول نماید.
به نظر می‌رسد نسبت به عقیده‌ی فوق، مستندی در مقررات قانون مدنی ما وجود ندارد و قبول ثالث اساسا نه برای تحقق شرط و نه استحکام حق حاصل از آن معتبر دانسته نشده است. احتمالا نظر مذکور متأثر از حقوق کشورهایی است که بر طبق قوانین مدنی آن‌ها چنین امری پیش بینی شده است. به عنوان مثال به موجب ماده‌ی 1121 قانون مدنی فرانسه، چنان‌چه ثالث قصد خود را مبنی بر استفاده از شرط اعلام کند، شرط کننده دیگر نمی‌تواند آن را فسخ نماید.
بنابر عقیده‌ی دیگر، مشروط‌له و به طور کلی متعهد له نمی‌تواند حق ثالث را که از راه ایقاع حاصل شده ساقط نماید و فسخ ایقاع جایز نیست، همان‌گونه که تراضی طرفین نمی‌تواند حق دیگری را از میان ببرد، به طریق اولی اراده‌ی یک تن، قادر به انجام چنین کاری نیست. توضیح آنکه از نظر این دسته از نویسندگان، طرفین عقد مشترکا و به صورت ایقاع، حقی را برای ثالث انشاء می‌کنند و اصل لزوم بر ایقاعات نیز حاکم است و پذیرش اسقاط حق توسط مشروط له، فسخ ایقاع به شمار آمده و معتبر دانسته نشده است.
اجمالا در نقد دیدگاه اخیر می‌توان گفت حق دیگران را چه از راه عقد و یا ایقاع و چه به صورت مستقر و یا متزلزل ایجاد شده باشد، نمی‌توان ساقط کرد. مضاف بر این همان طور که اکثریت نظر داده‌اند، حق ثالث به طور مستقیم از خود قرارداد ایجاد می‌شود و نباید منشأ دیگری برای آن تصور کرد. لذا عدم امکان اسقاط، دیدگاه قوی تر از نظر این دسته از حقوق‌دانان است.
در مقابل گروهی دیگر امکان اسقاط شرط را از حقوق مسلم مشروط‌له دانسته اند. در مقام استدلال، برخی از ایشان چنین نظر داده‌اند که مشروط‌له شرط، یکی از طرفین عقد بوده که قرارداد با اراده‌ی او واقع شده است وهمان‌گونه که متعاقدین یا دارنده‌ی حق فسخ می‌تواند عقد را منحل کند، مشروط‌له نیز قادر است از اجرای شرطی که به سود خود تحصیل کرده، صرف نظر نماید. اگرچه شخص دیگری در آن ذی نفع باشد و صرف وجود نفع برای ثالث، مانع اجرای حق به وجود آورنده‌ی آن نفع نیست.
بنابر استدلالی دیگر، ثالث هیچ نقشی در قرارداد منعقده ندارد و حقی از این رهگذر پیدا نمی‌کند، تنها مشروط‌علیه در برابر مشروط‌له متعهد شده تا کاری را برای ثالث انجام دهد و در برابر او التزامی بر عهده نگرفته است، لذا ثالث هیچ گاه اختیار مطالبه‌ی مفاد شرط را به دست نمی‌آورد، در نتیجه مطالبه و اسقاط، هر دو از حقوق مشروط‌له می‌باشد.
از میان عقاید ابراز شده نظری که بر مبنای آن مشروط‌له قادر به اسقاط چنین شرطی است، از یک سو با دیدگاه اکثریت فقیهان و از سوی دیگر با ظاهر و اطلاق ماده‌ی 244 منطبق می‌باشد؛ زیرا ماده‌ی مذکور به طور مطلق طرف معامله‌ی ذی نفع در شرط را قادر به اسقاط معرفی می‌کند و به لحاظ چنین اطلاقی می‌توان گفت حکم آن اعم از این است که شرط به سود طرف قرارداد و یا ثالث باشد. از طرفی دیگر اگر قانون‌گذار چنین شرطی را از قاعده‌ی مذکور مستثنی می‌دانست به طور قطع در مقام بیان باید بدان تصریح می‌کرد.
ممکن است گفته شود حکم ماده، راجع به موارد غالب است که معمولا شرط به سود طرف معامله می‌شود، لذا منصرف از موردی است که شرط به نفع ثالث باشد. در پاسخ می‌توان گفت نویسندگان قانون مدنی با ملاحظه‌ی دو دیدگاه متعارضی که در فقه وجود داشته، مبادرت به تنظیم چنین ماده‌ای نموده‌اند. به ویژه اینکه دیدگاه بعضی از متأخرین در تدوین مقررات مربوط به شرط ضمن عقد، مورد اقتباس فراوان قرار گرفته است. به نظر می‌رسد تصریح به عبارت طرف معامله از روی عمد و قرینه‌ای بر تبعیت از نظر اکثریت می‌باشد.
اینک امکان اسقاط شرط مذکور توسط مشروط‌له در فروض مختلف آن به تفکیک مورد مطالعه قرار می‌گیرد:
بدیهی است طرف قرارداد خواستار شرط یعنی مشروط‌له نسبت به شرط فعل به سود ثالث نیز
ذ
ی حق به شمار می‌آید؛ زیرا او یکی از متعاقدین و طرف التزام با مشروط‌علیه است و اگرچه امکان دارد نفع مادی و محسوس شرط عاید بیگانه گردد، اما همین که مشروط‌له خواهان درج چنین شرطی شده، خود بیانگر آن است که در اجرای شرط، دست کم نفع معنوی داشته است. پس قدر متیقن آن است که مشروط‌له از اختیار مطالبه‌ی مفاد شرط برخوردار است.
هیچ یک از نویسندگان فقهی و حقوقی نیز منکر حق مشروط‌له در چنین شرطی نشده اند. علت عدم امکان اسقاط از نظر کسانی که آن را غیر قابل اسقاط می‌دانند این است که حقوق اشخاص دیگری نیز به شرط تعلق دارد. از سوی دیگر صرف وجود نفع، دلالتی بر ثبوت حق ندارد، به بیان دیگر همین که ثالث از یک شرط منتفع می‌شود، دلیل بر آن نیست که او صاحب حق شده است و در صورت تردید نیز اصل، عدم ثبوت حق است.
به نظر می‌رسد که ظهور عرفی نیز مبتنی بر همین تحلیل می‌باشد، یعنی اگر شرط فعلی به نفع شخص ثالث درج گردد، اینکه او بتواند مفاد شرط را از مشروط‌علیه مطالبه کند، خلاف رویه‌ی معمول حاکم بر معاملات است. البته مطالب فوق منصرف از مواردی مانند قراردادهای بیمه خصوصا بیمه‌ی عمر می‌باشد؛ زیرا این‌گونه قراردادها نوعا بر پایه‌ی مطالبه‌ی شخص ثالث بنا شده اند. بر این اساس اگر وجود حق با دلیل احراز نگردد، بدون تردید مشروط‌له می‌تواند از حق خود نسبت به شرط بگذرد و با این اقدام، نفع ثالث نیز تبعا از میان می‌رود.
مسأله‌ای که مطرح می‌شود این است که آیا بر طبق مقررات قانونی ما، اساسا ایجاد حق برای ثالث میسر است و بر فرض امکان، چگونه این امر محقق می‌شود و اسقاط آن توسط مشروط‌له با لحاظ حق بیگانه، چگونه توجیه می‌گردد؟ در پاسخ به پرسش اول می‌توان گفت ماده‌ای که به صراحت امکان ایجاد حق برای ثالث را مقرر کند، وجود ندارد و در ماده‌ی 196 تنها به این بیان اکتفا شده که درج تعهد به سود ثالث میسر می‌باشد. اما تلویحا این امر از برخی مواد استنباط می‌شود. به عنوان مثال ماده‌ی 399 ، شرط خیار برای ثالث را پیش بینی کرده است.
همچنین ماده‌ی 231 بیان می‌دارد: «معاملات و عقد درباره‌ی طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها مؤثر است، مگر در مورد ماده‌ی 196»؛ استثنای اخیر و سرایت آثار عقد نسبت به اشخاص ثالث تنها در فرضی معقول و معنادار است که امکان ایجاد حق برای ثالث پذیرفته شود؛ زیرا نفع صرف هیچ حمایت حقوقی را در پی ندارد، همچنین قانون بیمه‌ی 1316، متضمن اختیار مطالبه‌ی ذی نفع ثالث می‌باشد. یعنی در خصوص بیمه‌ی عمر، ذی نفع می‌تواند وجوه بیمه شده را از اداره‌ی بیمه مطالبه نماید. بر این اساس ایجاد حق ولو به صورت استثنایی برای اشخاص ثالث امکان پذیر است.
در پاسخ به پرسش دوم نیز باید گفت همان‌گونه که اکثریت حقوق‌دانان نیز تصریح کرده‌اند حق ثالث مبتنی بر اراده‌ی طرفین است، یعنی ضابطه‌ی وجود حق این است که قصد صریح یا ضمنی طرفین بدان تعلق گرفته باشد و بدون احراز آن، نفع ثالث موجب ثبوت حق برای او نیست. همچنین گفته شده که این حق بر فرض اراده‌ی آن، به طور مستقیم از قرارداد منعقد بین طرفین یعنی مشروط‌له و مشروط‌علیه ایجاد می‌شود. پس تصور اینکه این حق توسط مشروط‌علیه و یا مشروط‌له به صورت ایقاع انشاء می‌گردد، خلاف ظاهر مقررات مربوطه می‌باشد.
حال باید دید که حق ثالث در عرض حق مشروط‌له و یا در طول آن می‌باشد؟ همان طور که بیان شد اکثر قریب به اتفاق فقیهان متأخر معتقدند که بر فرض هم که برای ثالث حق ایجاد شود، امر مستقلی نیست. به دلیل آنکه نتیجه و معلول حق مشروط‌له بوده، لذا از حیث وجود و عدم، تابع آن می‌باشد. پس مشروط‌له می‌تواند از حق خود بگذرد و حق تبعی ثالث نیز قهرا از میان می‌رود.
به نظر می‌رسد علت طرح دیدگاه اخیر این است که از یک سو مشروط‌له در هر صورت نسبت به مفاد شرط ذی حق است. از طرف دیگر اگرچه حق ثالث در نتیجه‌ی تراضی طرفین حاصل شده، اما بدون شک تحت نظر و خواست و پیشنهاد مشروط‌له صورت گرفته است و ظاهر این است که او حق ثالث را در طول و تابع حق خود ارائه کرده است، به گونه‌ای که با اسقاط آن، حق ثالث نیز از میان برود.
بر این اساس اطلاق ماده‌ی 244 می‌تواند بر مبنای عقیده‌ی اکثریت فقیهان توجیه شود؛ زیرا این ماده به طور مطلق مشروط‌له را قادر به اسقاط معرفی کرده است و در صورت اراده‌ی حق ثالث، فرض بر این است که قانون گذار آن را تابع حق مشروط‌له می‌داند، لذا با اسقاط حق مشروط له، حق ثالث نیز زائل می‌گردد. همچنین تبعی بودن حق ثالث از مفاد ماده‌ی 246 استنباط می‌گردد. به موجب این ماده، مشروط‌له موظف شده است که در صورت انحلال عقد، عوض شرط فعل اجرا شده را به مشروط‌علیه بپردازد. حکم مذکور به صورت مطلق بیان شده و می‌توان گفت اعم از این است که شرط به سود طرف قرارداد یا ثالث باشد. این خود نشان می‌دهد که از نظر قانون گذار مشروط له، طرف حقیقی و اصلی حق حاصل از شرط می‌باشد.
به نظر می‌رسد که دیدگاه برگزیده مورد پذیرش عرف نیز است. یعنی هر گاه ضمن عقد، شرط فعلی به سود ثالث درج گردد، به طور معمول شرط، متضمن حق مطالبه‌ی ثالث نیست و بر فرض هم که چنین باشد، این حق به صورت مستقل در نظر گرفته نمی‌شود، پس در صورت انصراف مشروط‌له از حق خویش، اینکه ثالث مستقلا بتواند مفاد شرط را از مشروط‌علیه مطالبه نماید، خلاف ظهور عرفی و رویه‌ی معمول حاکم بر معاملات است.
بنابر آن‌چه بیان شد ادعای اینکه به دلیل عدم امکان اسقاط حق دیگری، مشروط‌له قادر ب
ه اسقاط چنین نیست، مورد ایراد و انتقاد می‌باشد؛ زیرا بر اساس نظر برگزیده، سخن از اسقاط حق دیگری نیست و هیچ کس نمی‌تواند حق شخص دیگری را ساقط نماید، بلکه بر مبنای دیدگاه مورد قبول، مشروط‌له از حق خود چشم پوشی می‌نماید. با این اقدام، حق ثالث که در طول و تابع آن است نیز ساقط می‌شود.
مطلب دیگر که نباید فراموش گردد این است که همان طور که جمعی از حقوق‌دانان نیز تصریح نموده‌اند، حق ثالث نیز تابع قرارداد منعقد بین مشروط‌له و مشروط‌علیه می‌باشد و چنان‌چه عقد مزبور فسخ و یا اقاله گردد، حق ثالث نیز به تبع آن از میان می‌رود. از ماده‌ی 246 نیز این حکم استنباط می‌گردد؛ زیرا بر اساس ماده‌ی مذکور، با انحلال عقد، شرط ضمن آن نیز از میان می‌رود و از آنجا که این امر به طور مطلق بیان شده، حکم آن اعم از این است که شرط به سود طرف قرارداد و یا ثالث باشد.
ممکن است بر حسب اراده‌ی طرفین، حق ثالث به صورت مستقل ایجاد شده باشد، در این حالت همان طور که گروهی از فقیهان نیز تصریح کرده‌اند و شرح آن گذشت، مشروط‌له و ثالث در عرض هم نسبت به شرط، حق مطالبه پیدا می‌کنند. مطابق نظری که پذیرفته شد، به اعتبار تعدد افراد ذی حق، حق نیز متعدد می‌گردد و معقول نیست که چند تن در یک حق اشتراک داشته باشند. پس هر کدام از مشروط‌له و ثالث، حق مستقلی را به دست می‌آورند و اسقاط یکی ملازمه با سقوط حق دیگری ندارد.
بر این اساس چنان‌چه مشروط‌له از حق خود چشم پوشی نماید، اختیار مطالبه‌ی او سلب شده و مشروط‌علیه در برابر او بری می‌شود و اگر شرط اجرا نشده یا به هر دلیل ممتنع گردد، مشروط‌له نمی‌تواند مدعی حق فسخ شود؛ زیرا او حقی نسبت به شرط ندارد، اما این امر به حق ثالث خللی وارد نمی‌کند و او همچنان قادر است مفاد شرط را از مشروط‌علیه مطالبه نماید. در جهت عکس نیز باید گفت ثالث نیز می‌تواند از حق خود بگذرد و با این اقدام، اختیار مطالبه‌ی او ساقط می‌شود. اما همچنان مفاد شرط نسبت به مشروط‌له باقی است و او می‌تواند اجرای شرط را خواستار شود.

به عنوان نتیجه باید گفت اگر ضمن عقد شرط فعلی به سود ثالث درج گردد، صرف وجود نفع، دلالتی بر ثبوت حق ثالث ندارد و از آنجا که مشروط‌له در هر صورت نسبت به مفاد شرط، ذی حق می‌باشد، بر اساس اطلاق ماده‌ی 244، می‌تواند از حق خود گذشته و با این اقدام نفع ثالث نیز تبعا زائل می‌شود. اما چنان‌چه قصد طرفین به وجود حق برای ثالث تعلق گرفته و این امر احراز گردد، بنابر نظر اکثریت فقیهان متأخر و اطلاق ماده‌ی 244، ظاهر این است که حق ثالث به دلیل آنکه نتیجه و معلول حق مشروط‌له است، امر مستقلی نیست و از حیث وجود و عدم تابع آن می-باشد. در نتیجه با انصراف مشروط‌له از حق خویش، حق تبعی ثالث نیز زائل می‌شود.
فرض دیگر آن است که بر طبق اراده‌ی طرفین، حق ثالث به صورت مستقل ایجاد شده باشد، در این صورت مشروط‌له و ثالث در عرض هم حق مستقلی را نسبت به شرط دارا هستند و اسقاط یکی با سقوط حق دیگری ملازمه نخواهد داشت.

بند دوم: شرط صفت
یکی دیگر از انواع شروط به نفع شخص ثالث، شرط صفت است که پیرامون آن، پرسش های ذیل مطرح می‌شود:آیا شرط صفت می‌تواند به نفع شخص ثالث واقع شود؟ و بر فرض مثبت بودن پاسخ، اسقاط آن چگونه و از ناحیه‌ی چه کسی صورت می‌گیرد؟

پیرامون شرط صفت به نفع ثالث، در نوشته های فقهی و حقوقی، نظری خاص ملاحظه نگردید، لذا برای یافتن پاسخ مسأله، تحلیل طبیعت این شرط و استدلال بر مبنای اصول و منطق حقوقی، لازم به نظر می‌رسد. شرط صفت، تابع موضوع عقد، اعم از کلی و یا شخصی است و به تنهایی و قطع نظر از موضوع معامله، فایده‌ای بر آن مترتب نمی‌شود.
از سوی دیگر، مورد عقد، علی الاصول، وارد دارایی طرف قرارداد شده و به بیان کلی تر، فقط نسبت به متعاقدین مؤثر است، لذا تصور اینکه متعاملین از موضوع عقد بهره مند شوند و تنها ثالث نسبت به شرط صفت ذی نفع باشد، بعید به نظر می‌رسد. به عنوان نمونه، اگر یک قطعه زمین به شرط داشتن مساحتی مشخص، مثلاً هزار متر فروخته شود، بدیهی است که خریدار به تبع مالکیت عین مبیع، نسبت به وصف مشروط، ذی نفع می‌باشد و ذی نفع بودن شخص ثالث نسبت به شرط صفت، جدای از موضوع معامله، با منطق حقوقی سازگار نیست.
همچنین بر فرض اینکه شرط صفت در موردی خاص و به دلالت اوضاع و احوال، به نفع ثالث بوده و با قصد ایجاد نفع و حق برای وی نیز درج شده باشد، به نظر می‌رسد اولاً منفعت حاصل به صورت غیر مستقیم است و ثانیاً ثالث از این طریق، حقی را به دست نمی‌آورد؛ زیرا نسبت به مورد عقد، استحقاقی ندارد. مثلاً اگر شرط صفت راجع به مال کلی باشد، او نمی‌تواند تسلیم عین کلی را مطابق وصف مشروط از مشروط‌علیه برای خویش مطالبه نماید، چون حقی نسبت به مورد عقد ندارد و اگر مقصود