216 قانون مدنی، یکی دیگر از شرایط مورد معامله، معلوم و معین بودن آن است. پرسشی که در این ارتباط مطرح می‌گردد این است که آیا در صحت اسقاط، علم تفصیلی و تعیین مفاد شرط نیز معتبر می‌باشد؟ از باب وحدت ملاک ماده‌ی 694، اعمالی که مبتنی بر احسان و مسامحه هستند، علم تفصیلی به موضوع آن‌ها ضرورت ندارد و علم اجمالی کفایت می‌کند. برخی نیز به طور مشخص در خصوص اسقاط نظر داده‌اند که علم تفصیلی به موضوع آن ضرورت ندارد. به این ترتیب از آنجا که اسقاط، یک عمل مبتنی بر احسان و مسامحه است، علم تفصیلی به مفاد شرطی که موضوع آن قرار می‌گیرد، معتبر نیست.

علاوه بر این در تحقق خود شرط نیز، این بحث و اختلاف وجود دارد که آیا علم تفصیلی، به مورد آن لازم است؟ بعضی از نویسندگان حقوقی بر این باورند که شرط نیز در شمار اعمال حقوقی است و باید شرایط اساسی صحت معاملات در این مورد رعایت شود، لذا شرط نمی‌تواند مجهول بوده و دست کم باید قابلیت تعیین را داشته باشد. در مقابل، برخی از حقوق‌دانان معتقدند تمامی شرایط صحت معامله در تحقق شرط لازم نیست، تنها شرایطی که از مفهوم مخالف ماده‌ی 232 استنباط می‌شود (مقدور بودن، نفع و فایده داشتن و مشروع بودن) برای صحت شرط معتبر می‌باشد، بر این اساس شرط مجهول نیز صحیح است.

بعضی نیز چنین نظر داده‌اند که دلیلی بر لزوم علم تفصیلی به مورد شرط وجود ندارد. مفهوم مخالف این گفته آن است که از نظر این نویسنده، علم اجمالی به مورد شرط کفایت می- کند. با پذیرش هر یک از دو دیدگاه اخیر، این نتیجه به طریق اولی تقویت می‌شود که در صحت اسقاط، علم تفصیلی به مفاد شرط لازم نیست. اما چنان‌چه عقیده‌ی مبتنی بر لزوم علم تفصیلی نیز پذیرفته گردد، تأثیری در حکم فوق ندارد؛ زیرا فرض بر این است که شرط، با تمامی شرایط صحت محقق شده و اینک اسقاط آن مورد نظر است و دانستیم که در صحت اسقاط، علم تفصیلی به مفاد حق و در این مورد حق حاصل از شرط، ضرورت ندارد.
یکی دیگر از شرایط صحت موضوع، معین بودن آن است. نویسندگان حقوقی در باب ابراء نیز گفته‌اند که ابراء قسمت مجهولی از یک دین یا یکی از چند دین به نحو تردید صحیح نیست؛ زیرا در این موارد، موضوع، قابلیت تعیین را ندارد و قصد انشاء نیز به امر کاملا مجهول و مردد تعلق نمی‌گیرد. بر همین قیاس و از باب وحدت ملاک می‌توان گفت اسقاط بخش مجهولی از شرط (در صورتی که موضوع شرط قابل تجزیه باشد) صحیح نیست؛ زیرا موضوع به هیچ وجه قابلیت تعیین را ندارد. همچنین اگر در یک عقد چند شرط به سود طرف معامله درج شده باشد، اسقاط یکی از آن‌ها به نحو تردید معتبر نیست.
اما در خصوص جهت عمل حقوقی باید گفت مستنبط از ماده‌ی 217 ، جهت عمل حقوقی در صورت تصریح نمی‌تواند نامشروع باشد. به نظر می‌رسد که در این حکم تفاوتی بین عقد و ایقاع وجود ندارد؛ زیرا همان‌گونه که تصریح شده نویسندگان قانون مدنی، واژه‌ی معامله را به شیوه‌ی فقیهان، به صورت عام یعنی اعم از عقد و ایقاع به کاربرده اند . از آنجا که شرایط صحت ایقاعات، جداگانه در قانون تصریح نشده، این خود اماره بر این است که در بیان شرایط صحت، نظر خاصی نسبت به عقود وجود نداشته است. بر این اساس اگر مشروط‌له از شرط خود بگذرد، در ازای اینکه مشروط‌علیه کار نامشروعی را انجام دهد و این انگیزه تصریح شده باشد، بدون شک چنین عملی از درجه‌ی اعتبار ساقط است.
به عنوان نتیجه‌ی بحث می‌توان گفت شرایط اساسی صحت که در ماده‌ی 190 مطرح شده و طی مواد بعدی تفصیل هر یک آمده است، عمدتا در خصوص موضوع بحث، یعنی اسقاط شرط، قابل اعمال است. بر این اساس ضرورت قصد انشاء و اعلام آن، رضا به عنوان شرط نفوذ عمل حقوقی و اجرای قواعد اکراهی طبق نظر پذیرفته شده، اهلیت، اجرای قواعد فضولی مطابق دیدگاه مورد قبول و شرایط موضوع و جهت، به منظور تحقق یا نفوذ عمل اسقاط شرط معتبر می‌باشد.
اما در بیان ویژگی های اسقاط شرط، باید گفت از آنجا که ممکن است شرط، جنبه‌ی غیر مالی داشته باشد، بدون شک مشروط‌له واجد قصد انشاء (صغیر ممیّز و سفیه) و همچنین ورشکسته می‌تواند از چنین شرطی انصراف حاصل نمایند. اما در خصوص شروط دارای ارزش مالی، به دلیل آنکه تصرف اشخاص فوق در امور مالی نافذ نیست، انصراف ایشان نیز معتبر نمی‌باشد و در این مورد اقدام ایشان باطل محسوب می‌شود؛ زیرا انصراف از شرط، یک اقدام نوعا ضرری به شمار می‌آید و نمایندگان قانونی از قبیل ولی و قیم نیز نمی‌توانند اسقاط صورت گرفته را تنفیذ نموده یا خود رأسا مبادرت به این کار نمایند؛ زیرا تصرفات نوعا ضرری، از حیطه‌ی اختیار آن‌ها خارج می‌باشد.
اما از باب وحدت ملاک بحث‌هایی که در خصوص ابراء صورت گرفته، می‌توان گفت اگر شرط مالی عرفا قابل مسامحه بوده و تأثیر قابل توجهی در دارایی مشروط‌له نداشته باشد، در این صورت اسقاط صورت گرفته از سوی مشروط‌له ممیز و ورشکسته و یا نمایندگان قانونی می‌تواند بلامانع باشد. مضاف بر این چون اسقاط، یک عمل مبتنی بر احسان و مسامحه است، علم تفصیلی به مفاد شرط ضرورت ندارد. علاوه بر این اسقاط شرط معلق نیز به اعتبار اینکه انشاء شرط، ضمن عقد، سبب و مقتضی وجود حق محسوب می‌شود، مشمول ایراد اسقاط ما لم یجب نیست. به طور کلی از باب وحدت ملاک ماده‌ی 691، اسقاط حق معلق، به اعتبار وجود مقتضی و سبب صحیح و معتبر می‌باشد.

فصل سوم

قلمرو و آثار صرف نظر از شرط

در این فصل، قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه)، به نفع طرف قرارداد و اشخاص ثالث و همچنین آثار صرف نظر از شرط صحیح و باطل مورد بررسی قرار می- گیرد. ماده‌ی 244 قانون مدنی، در مقام بیان، تنها شرط نتیجه را غیر قابل اسقاط دانسته است. علی رغم سکوت ماده‌ی مزبور، جمعی از نویسندگان بر این باورند که شرط صفت را نیز نمی‌توان ساقط کرد. پژوهش حاضر بر آن است تا در حد امکان به برطرف کردن چنین ابهاماتی در زمینه‌ی قابلیت انصراف از شروط سه گانه بپردازد. بدین منظور ضمن بررسی دلایل امکان و عدم امکان اسقاط این شروط، ضابطه‌ی کلی شناخته شده، مبنی بر قابلیت اسقاط شرط از طریق انصراف از حق آن، و همچنین مبنای فقهی ماده‌ی 244 و اطلاق آن مورد توجه قرار می‌گیرد.
ماده‌ی 244 در بیان اثر اسقاط شرط اعلام می‌دارد که «در این صورت مثل آن است که این شرط در معامله قید نشده باشد.» حال باید دید که اسقاط شرط صحیح نسبت به خود شرط، عقد و وضعیت شروط دیگر، چه تأثیری به دنبال خواهد داشت؟ از سوی دیگر در تعریفات فقهی و حقوقی، از تأثیر اسقاط شرط باطل سخن به میان آمده است. با توجه به اینکه شرط مذکور وجود حقوقی نداشته و خود به منزله‌ی معدوم می‌باشد، بدون شک مفهوم ظاهری عبارت فوق مورد نظر نیست و باید دید که از نظر نویسندگان، اثر اسقاط شرط باطل به چه معنا و شکلی می‌تواند ظاهر شود؟
مضاف بر این در خصوص شرط مبطل، این پرسش‌ها قابل طرح است که آیا اسقاط شرط یعنی رضایت به عقد بدون شرط، معامله‌ی باطل شده را به حالت صحت باز می‌گرداند؟ آیا تراضی طرفین در این مورد می‌تواند مؤثر واقع شود؟ آیا در این حکم، میان شرط ضمن عقد، بنایی و الحاقی مبطل تفاوتی وجود دارد؟ جهت پاسخ گویی به موارد فوق، مبحث دوم آثار صرف نظر از شرط صحیح و باطل، اعم از غیرمبطل و مبطل را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

مبحث اول: قلمرو صرف نظر از شرط

این مبحث، مشتمل بر دو گفتار است؛ در گفتار اول قابلیت اسقاط هر یک از شروط سه گانه (فعل، صفت و نتیجه) به نفع طرف قرارداد، طی سه بند جداگانه بیان خواهد شد. در گفتار دوم نیز قابلیت اسقاط هر یک از شروط مذکور به نفع اشخاص ثالث، مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

گفتار اول: شروط به نفع طرفین قرارداد
بند اول: شرط فعل
بر اساس بخش اول ماده‌ی 244 «طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند.» مشروط‌له می‌تواند شرط فعل را ساقط نماید، اگرچه در این ماده، از شرط مذکور به صراحت نام برده نشده است، ولی عبارت «می تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند»، به روشنی بر این دلالت دارد که مقصود، امکان انصراف از شرط فعل بوده است؛ زیرا انجام عمل در این شرط، به طور قطع موضوعیت پیدا می‌کند.
علت قابل اسقاط بودن شرط فعل، آن است که اولا به واسطه‌ی چنین شرطی، حق بر عهده‌ی مشروط‌علیه و به نفع مشروط‌له حاصل می‌شود، و به استناد آن، او می‌تواند از یک سو اجرای مفاد شرط را بخواهد (ماده‌ی 237ق.م) و از سوی دیگر مانند هر صاحب حقی، می‌تواند آن را ساقط نماید. این حکم مبتنی بر نظر مشهور فقیهان امامیه است که قبلا شرح آن گذشت و قانون مدنی نیز از آن تبعیت کرده است.
ثانیا به دلایلی که پیش از این گفتیم اسقاط شرط به حق حاصل از آن برمی گردد و خود شرط بما هو شرط را نمی‌توان ساقط کرد. در نتیجه مشروط‌له بر حق حاصل از شرط فعل، استیلا داشته و می‌تواند آن را ساقط نماید و مقصود از اسقاط شرط فعل در حقیقت انصراف از حق حاصل از آن می‌باشد. مؤلفان فقهی و حقوقی نیز به قابلیت اسقاط چنین شرطی تصریح کرده‌اند، تا جایی که این امکان را تنها برای شرط فعل جایز دانسته اند.
به نظر می‌رسد این حکم، یعنی انحصار قابلیت اسقاط در شرط فعل، در مقام مقایسه با دو شرط دیگر، یعنی صفت و نتیجه می‌باشد و امکان یا عدم امکان اسقاط شرط در آن موارد نیز به شرحی که خواهیم گفت، قابل بحث و بررسی است. در غیر این صورت این انحصار درست نیست؛ زیرا حق حاصل از شرط، همیشه بر فعل دیگری نیست.
گاهی شخص صاحب حق اختیار می‌یابد که فعلی را خود انجام دهد، مثلا در شرط خیار مشروط‌له این امتیاز را می‌یابد که قرارداد را فسخ نماید، حال آنکه به طور قطع، شرط خیار در زمره‌ی شروط افعال نیست و بر طبق آن، حق بر عهده‌ی شخص دیگری قرار نمی‌گیرد و انجام عملی از سوی دیگری مورد پیدا نمی‌کند. بنابراین همین که اثر شرط، حق به مفهوم خاص باشد (توانایی خاص برای انجام عملی)، صاحب حق، یعنی مشروط‌له می‌تواند آن را ساقط کند و تفاوتی ندارد که حق حاصل، بر عهده و فعل شخص دیگر باشد یا اینکه خود صاحب حق، اختیار اجرای فعلی را بیابد.
بر این اساس در امکان اسقاط شرط فعل، هیچ تردیدی وجود ندارد و در مادی یا حقوقی بودن فعل مشروط، تفاوتی نیست. مثل آنکه ضمن فروش یک باب خانه، خریدار بر بایع شرط کند که خانه را با هزینه‌ی خود نقاشی نماید و پس از معامله، از شرط خود صرف نظر نماید که این اقدام به موجب ماده‌ی 245ق.م، به دو شیوه‌ی صریح یا ضمنی صورت می‌گیرد. صریح یعنی آنکه با لفظ باشد و اعلام کند که از شرط خود گذشته است. ضمنی یعنی عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف از شرط نماید، مانند اینکه خود، مبادرت به نقاشی منزل نموده و یا اینکه امر مذکور را به فرد دیگری واگذار کند.
پرسشی که به ذهن می‌آید آن است که اسقاط، ویژه‌ی شرط ف
عل مثبت است یا اینکه شرط فعل منفی یا ترک فعل را نیز می‌توان ساقط کرد؟ ممکن است تصور شود که شرط ترک فعل را نمی‌توان ساقط کرد. مثلا اگر ضمن فروش یک قطعه زمین، بر خریدار شرط شود که تا دو سال آن را به فروش نرساند، مطابق این صورت، چون موضوع شرط جنبه‌ی نفیی و عدمی دارد و شرط، متضمن امری مثبت و ایجابی نیست تا ثبوت حق نسبت به آن برای مشروط‌له مورد پیدا کند، در نتیجه انصراف از چنین شرطی ممکن نیست. ولی به نظر می‌رسد که شرط فعل منفی را نیز می‌توان اسقاط کرد؛ زیرا به واسطه‌ی شرط فعل، اعم از مثبت و یا منفی، تعهد بر عهده‌ی مشروط‌علیه ثابت می‌شود که گاهی تعهد بر انجام عملی است (شرط فعل مثبت) و گاهی تعهد بر عدم انجام کاری می‌باشد (شرط فعل منفی).
بنابراین وجود تعهد، جنبه‌ی مثبت و ایجابی شرط را در هر دو حالت تشکیل می‌دهد، جز آنکه در شرط ترک فعل، موضوع تعهد، عدم انجام کاری است و نقطه‌ی مقابل هر تعهد نیز، ثبوت حق برای طرف دیگر یعنی مشروط‌له است و او می‌تواند حق خود که به شکل تعهد بر عهده‌ی مشروط‌علیه است را ساقط نماید و در نوشته های حقوقی نیز، بدین مطلب تصریح شده است که در امکان اسقاط شرط، تفاوتی بین فعل مثبت و یا منفی وجود ندارد.
نکته‌ای که قابل توجه به نظر می‌رسد این است که همیشه، شرط نفی انجام عملی، به صورت تعهد بر ترک فعل نیست و گاهی به موجب شرط، حق اجرای فعل از مشروط‌علیه ساقط می‌شود. برخی از حقوق‌دانان نیز بین شرط تعهد بر ترک فعل به صورت شرط فعل منفی و شرط سلب حق اجرای فعل به نحو شرط نتیجه، تفکیک قائل شده و آثار حقوقی متفاوتی را بر آن دو مترتب دانسته اند.
به اعتقاد نگارنده یکی از این وجوه تمایز، به موضوع بحث ما یعنی قابلیت اسقاط شرط بازمی‌گردد، بدین شرح که اگر شرط متضمن تعهد بر ترک فعل باشد (شرط فعل منفی)، مشروط‌له می‌تواند از آن صرف نظر نماید، ولی اگر شرط متضمن سلب حق اجرای فعلی باشد (شرط نتیجه)، اسقاط آن امکان ندارد. برای تبیین موضوع، این مطلب را در قالب مثال و در دو فرض بیان می‌کنیم: فرض اول: ضمن فروش یک قطعه زمین، بر خریدار شرط می‌شود که تا دو سال نباید آن را بفروشد. فرض دوم: بر خریدار شرط می‌شود که حق فروش آن را تا دو سال نداشته باشد.
با اندکی تأمل، تفاوت این دو صورت روشن است. مطابق صورت اول، مشروط‌علیه در حقیقت متعهد شده که زمین خریداری شده را تا دو سال نفروشد و چون متضمن تعهد است و از مصادیق شرط فعل منفی می‌باشد، مشروط‌له می‌تواند این تعهد را اسقاط نماید. بر طبق صورت دوم، حق فروش تا دو سال از مشروط‌علیه سلب شده است و این شرط متضمن هیچ گونه تعهدی نیست و به نفس اشتراط، حق اجرای فعل از مشروط‌علیه سلب شده است و از مصادیق شرط نتیجه، آن هم نتایج سلبی است (نتیجه‌ی ایقاع اسقاط، یعنی سقوط حق، موضوع اشتراط واقع شده است.)، لذا نسبت به شرط، موضوعی باقی نمی‌ماند تا مورد اسقاط واقع شود. بنابراین چنین شرطی قابل اسقاط به نظر نمی‌رسد.
ممکن است تصور شود که انصراف از این شرط، به معنای بازگشت مجدد حق اجرا است، ولی باید گفت حتی اگر انصراف از چنین شرطی، از جهت عرفی و عملی، به معنای بازگشت مجدد حق اجرا باشد، دست کم از جهت نظری نمی‌توان به آن قائل شد؛ زیرا حق ساقط شده را با انصراف از شرط نمی‌توان اعاده کرد و لذا برای اعطای مجدد حق اجرا، توافق و عمل حقوقی دیگر لازم است و این امر در قالب اسقاط شرط صورت نمی‌پذیرد.
حال اگر تردید شود که شرط از قبیل صورت اول یا دوم است، به نظر می‌رسد که باید آن را از مصادیق شرط فعل منفی یا ترک فعل به شمار آورد؛ زیرا در ظاهر و به طور معمول، به موجب این‌گونه شروط، مشروط‌علیه متعهد بر انجام کاری می‌شود و از سوی دیگر، عرف نیز آن را قابل اسقاط می‌داند. اما اگر دلیل و قرینه‌ای روشن وجود داشته باشد که به موجب شرط، حق اجرای فعل از مشروط‌علیه ساقط شده است، این صورت از مصادیق شرط نتیجه بوده و اسقاط آن، به دلایلی که گفتیم ممکن نیست.
پرسش دیگر که به ذهن می‌آید آن است که آیا در امکان اسقاط شرط فعل، از حیث مالی یا غیر مالی بودن فعل مشروط تفاوتی وجود دارد؟ طرح این مسأله از آن جهت است که برخی نویسندگان فقهی، بین شرط فعلی که دارای ارزش مالی است، مانند شرط دوختن لباس و شرط عملی که دارای ارزش مالی نیست، مانند شرط آزاد کردن برده، تفکیک قائل شده اند. از نظر ایشان، موضوع اسقاط تنها حقوق است و املاک، موضوع این عمل حقوقی واقع نمی‌شوند.
اگر عمل مشروط، واجد ارزش مالی باشد، تنها می‌توان آن را ابراء کرد و اسقاط آن ممکن نیست؛ زیرا در این حالت، ملکیت مال کلی به نفع مشروط‌له در ذمه‌ی مشروط‌علیه حاصل می‌شود، مانند آن‌چه که در ذمه‌ی اجیر ثابت می‌گردد. به بیان دیگر، مشروط‌له مالک ما‌فی‌الذمه‌ی مشروط‌علیه می‌گردد، لذا چنین شرطی تنها قابل ابراء است. اما اگر عمل