بیع بین المللی

شمرد. این معیار نوعی تمیز اراده صریح از ضمنی با این اشکال مواجه است که در آن هدف اعلام کننده از بیان الفاظ یا انجام دادن کار بحساب نیامده است. در حالیکه اگر لفظ به منظور دیگری به کار رود ولی اراده انجام معامله از آن استنباط شود، دیگر نمی توان چنین اعلامی را صریح شمرد و ادعا کرد که مقصود گوینده بطور مستقیم بدون هیچ تعبیری به ذهن رسیده است. 2- گروهی دیگر به دلیل همین اشکال، ضابطه نوعی را پذیرفته اند. و عقیده دارند که معیار تمیز صریح یا ضمنی بودن اراده را باید در هدف اعلام کننده جستجو کرد. هرگاه ابراز اراده بمنظور پیمان بستن و آگاه ساختن طرف عقد باشد، بیان اراده صریح یا مستقیم است. خواه وسیله آن لفظ باشد یا اشاره یا عمل. بناءً اعلام صریح اراده باید حاوی قصد پیمان بستن و قصد اظهار اراده باشد. در حقوق عرفی اعلام اراده صریح آنست که قصد درونی بطور مستقیم و بی واسطه از طریق وسایلی اعلام می شود که معمولاً برای این منظور به کار می روند. صریح و ضمنی بودن اعلام اراده به میزان دلالت ابزار و وسایل اعلام اراده بر اراده و رضای باطنی بستگی دارد. اگر وسیله به کار رفته بدون احتمال معنای دیگر بر معنای مقصود دلالت کند با توجه به احتمال خلاف، عقلایی نباشد اعلام صریح است. بنابراین، معیار این است که مردم از لفظ یا وسیله بکاررفته ، بدون جستجو و تحقیق از قراین و اوضاع و احوال، مقصود گوینده را درک کند و در این امر اعلام مستقیم یا تلفنی، تلکس یا فرستاده و غیر هیچ تفاوتی ندارند.
لازم نیست وسیله ابراز اراده به طور مستقیم دلالت بر اراده انشایی عقد کند، بلکه دلالت آن به طور غیرمستقیم نیز کافی است مثلاً برداشتن کالای که قیمت روی آن نصب شده و دادن قیمت آن به صاحب مغازه اعمالی است که مستقیماً دلالت بر اراده طرفین می نماید.
اما در قانون مدنی افغانستان همان طور که بیان شد اعلام را مگر اینکه صراحت آن را قانون یا عاقدین شرط گذاشته باشند به طور ضمنی جایز دانسته است. معمولاً دو طرف اراده خود را به صراحت اعلام می کنند: یعنی، به وسایلی که متداول ترین آنها الفاظ است، مقصود خود را به منظور بستن قرارداد بیان می دارند، اعلام صریح اراده به وسیله نوشته نیز امکان دارد: زیرا نوشته نیز مانند صوت، وسیله عرفی و عادی انتقال معانی است و از این جهت تفاوتی بین وجود لفظی و کتبی واژه ها وجود ندارد.

ب- اعلام اراده ضمنی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

هرگاه از وضع رفتار شخص چنین استنباط شود که انجام دادن کاری را اراده کرده است، این نوع اعلام اراده را اعلام ضمنی گویند. و بعضی را عقیده بر این است که اعلام اراده غیرصریح یا ضمنی است، هنگامیکه بطور مستقیم و بی واسطه انجام نگیرد: یعنی از الفاظ و اعمالی استنباط شود که مقصود اصلی آن ها بستن قرارداد و اعلام مقصود بطرف دیگراست. برای مثال، مستأجری که پس از پایان مدت اجاره به سکونت خود ادامه می دهد، با این کار بطور ضمنی و غیرمستقیم اراده خود را بر ادامه اجاره با همان مبلغ اعلام می کند.
و همچنان گفته اند هرگاه اعلام اراده از اعمال و وقایعی استنباط شود که بطور معمول برای این منظور به کار نمی رود این نوع اعلام اراده ضمنی گویند. یا مثلاً طرف عقد بیعی که، بجای قبول صریح پیشنهاد فروش کالا، مبیع را برای فروش از جانب خود به دیگران عرضه می کند، بدین وسیله بطور ضمنی پیشنهاد بیع را می پذیرد. زیرا، لازمه صحت و درستی کار او این است که آن مال را اول تملک کرده باشد زیرا اگر مال را تملک نکرده باشد، نمی تواند مال دیگری را به کسی بفروشد. معیار برای تشخیص اراده صریح و ضمنی این است که در اراده صریح مردم از لفظ یا وسیله ای بکار رفته بدون جستجو و تحقیق از قرائن و اوضاع و احوال، مقصود گوینده را درک می کنند. و معیار تعبیر ضمنی این است که وسیله بکار رفته بخودی خود مستقیماً دلالت بر معنای مقصود نکند، بلکه جستجوی قراین نیز لازم باشد. برخی گفته اند در صورتی که نوع اعلام اراده نزد مردم مرسوم و شناخته شده نباشد چنین اعلام اراده غیر صریح و ضمنی است.
در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 نیز اعلام اراده ضمنی پذیرفته شده است. در این کنوانسیون در بند 3 ماده 18 آمده است که :« معهذا چنانچه به موجب ایجاب یا در نتیجه رویه معمول به طرفین با حسب عرف و عادت، مخاطب، بدون اعلام به ایجاب کننده، بتواند با انجام عملی نظیر آنچه مربوط به ارسال کالا یا پرداخت ثمن است اعلام رضا نماید، قبول از لحظه ای که عمل انجام می شود نافذ است، مشروط بر اینکه عمل مزبور ظرف مدت مقرر در بند پیشین انجام شود.»
در کنوانسیون شکل خاصی برای اعلام اراده لازم دانسته نشده است ولی طرفین می توانند نوع خاص اعلام اراده را شرط کنند. بناءً در کنوانسیون اعلام ضمنی اراده پذیرفته شده است.
در قانون مدنی افغانستان نیز به همین شکل می باشد و تفاوتی با کنوانسیون ندارد. آنچه در ماده 510 آمده است نشان دهنده این موضوع است که در این ماده چنین بیان شده است که اراده طور ضمنی صورت گرفته می تواند مگر اینکه صریح بودن آن را قانون یا عاقدین شرط گذاشته باشند.

گفتار پنجم- وسایل اعلام اراده
در این مبحث از وسایل اعلام اراده صحبت بعمل می آید و ببینیم که آن اراده و میلی که در باطن شخص بوجود آمده با چه وسایلی می توان آنرا ابراز کرد تا آن اراده جنبه خارجی پیدا کرده و در عالم خارج اعتبار پیدا کند زیرا اراده تا زمانیکه جنبه خارجی پیدا نکرده و به طرف دیگر اعلام نشود منشأ اثر حقوقی نخواهد بود و صرفاً یک امر درونی است که هیچ کس دیگر از آن آگاهی ندارد. از آنجاییکه در عقود، اراده دو طرف لازم است که با هم موافق باشند و برای اینکه بدانیم آیا اراده ها با هم موافق اند یا خیر لازم است آن دو اراده ابراز شوند تا موافقت یا عدم موافقت آن دو اراده با هم معلوم شود. و در ایقاعات نیز آنطوریکه بیان شد قصد انشاء ایقاع لازم است اما برای تحقق آن جنبه اعلامی لازم نیست بلکه کافیست ایقاع کننده ذهناً ایقاع را انشاء کند. اما اعلام ایقاع از آن جهت حایز اهمیت است که وسیله ای برای اثبات تحقق ایقاع باشد.
طوریکه گفته شد اراده و قصدی که شخص در ذهن خود کرد باید در عالم خارج اعلام شود و الا اثری ندارد پس لازم است بررسی شود که این اراده باطنی که در ذهن شخص است و هنوز به مرحله ظهور نرسیده با چه وسایلی قابل اعلام است؟ آیا این اراده صرفاً بوسیله لفظ قابل اعلام است یا اگر با وسایلی غیر از لفظ جنبه خارجی پیدا کند نیز منشأ آثار حقوقی در عالم خارج می شود؟

الف- الفاظ
اعلام اراده از طریق الفاظ از معمول ترین و ساده ترین روش اعلام اراده است و این شیوه متداول ترین راه برای تفاهم معانی الفاظ است. مرسوم است که طرفین عقد برای تعیین شرایط معامله با هم گفتگو می کنند و پس از توافق نیز اراده خود را به همدیگر می گویند. اگر طرفین عقد در یک جا و در حضور هم نباشند بلکه یکی در یک محل و دیگری در محل دیگر باشد، این مذاکره و توافق با تیلفون نیز ممکن است. و این هم یکنوع اعلام اراده از طریق لفظ است منتهی طرفین در این صورت در مکان واحد قرار ندارند، با وجود این، چون اثبات عقد در جای که سند تنظیم نمی شود، دشوار و گاهی ناممکن است، طرفین نتیجه توافق خود را معمولاً بوسیله نوشته ثبت و محفوظ نگاه می دارند. عده ای از فقهای اسلامی اظهار عقیده کرده اند که برای انعقاد عقد و جریان آثار آن لازم است ابراز اراده بوسیله لفظ انجام شود. بعضی از این فقها برای بیع معاطاتی اثر تملیکی نشناخته و معتقد اند که اثر معاطات فقط اباحه تصرف هر یک از طرفین در مال طرف دیگر است. در قانون مدنی افغانستان نیز لفظ به عنوان اصلی ترین و مهمترین وسیله ای ابراز اراده اعلام شده است چنانکه در بند 2 ماده 506 آمده است «ایجاب و قبول عبارت است از الفاظیکه در عرف برای انشاء عقد استعمال می گردد.» همچنان در ماده 509 این قانون آمده است «اظهار اراده توسط گفتار، نوشته و یا اشاراتیکه عرفاً متداول باشد، صورت می گیرد. همچنان اظهار اراده به داد و ستدی که بر حقیقت یک عقد صراحتاً دلالت نماید، صورت گرفته می تواند. » البته در فقه اسلامی مانند حقوق موضوعه تنها لفظ به عنوان وسیله خاص ابراز اراده دانسته نشده است بلکه سایر وسایل نیز که در مباحث بعدی خواهد آمد از اعتبار برخوردارند اما این موضوع منافاتی با این ندارد که الفاظ را به عنوان بهترین وسیله اعلام اراده می دانند.

آنطوریکه در ماده 509 قانون مدنی افغانستان بیان شده است در اینجا نیز تنها لفظ به عنوان وسیله اعلام اراده شناخته نشده است که این موضوع به پیروی از فقه حنفی است در مقابل نظریه بعضی از فقهای شافعی که اعتقاد دارند برای انعقاد عقود استفاده از لفظ ضروری است.
اما بعضی موارد وجود دارد در فقه اسلامی که باید در آنها برای اعلام اراده از لفظ استفاده کرد و سایر وسایل اعلام اراده را مجاز ندانسته است مثلاً در عقد نکاح و طلاق، ایجاب و قبول باید از طریق الفاظ اعلام شود. اما در قانون مدنی افغانستان در عقد نکاح چنین مطلبی به چشم نمی خورد. با آنکه در فقه حنفی چون در عقد نکاح شهود ضرورت دارد که باید استماع نمایند بنظر می رسد که باید با الفاظ باشد. ولی در قانون مدنی افغانستان در ماده 66 این قانون بر صراحت و فوریت ایجاب و قبول تصریح شده است که در این صورت اگر ایجاب و قبول صریح را تنها ایجاب و قبولی بدانیم که از طریق الفاظ اعلام شوند، که بعضی چنین نظر داشتند، می توان گفت که در قانون افغانستان نیز در این مورد فقط ایجاب و قبولی از طریق الفاظ را پذیرفته است اما اگر نظریه ای را که ابراز اراده صریح را تنها از طریق لفظ نمی دانست، بپذیریم، می توان گفت که در قانون مدنی افغانستان در مورد ازدواج نیز ایجاب و قبول توسط الفاظ را لازم ندانسته است. از متن ماده 509 قانون مدنی چنین برمی آید که اظهار اراده صریح را مخصوص به اعلام اراده توسط لفظ ندانسته است زیرا در این ماده چنین آمده است: «اظهار اراده توسط گفتار، نوشته و یا اشاراتی که عرفاً متداول باشد، صورت می گیرد. همچنان اظهار اراده به داد و ستدی که بر حقیقت یک عقد صراحتاً دلالت نماید، صورت گرفته می تواند.» پس از ماده 66 می توان نتیجه گرفت که در عقد نکاح نیز اظهار اراده توسط لفظ را ضروری ندانسته است، زیرا لفظ تنها وسیله اظهار اراده صریح نیست.

ب- فعل

در حقوق افغانستان مبنای معامله تراضی طرفین است و نحوه اعلام این تراضی اهمیت چندانی ندارد بناءً با هر وسیله متعارف می توان این تراضی را ابراز کرد. در حقوق افغانستان همانطوریکه اعلام اراده به وسیله الفاظ صورت گرفته می تواند، توسط افعالی که بطور صریح بر انعقاد عقد دلالت کند صورت گرفته می تواند. در این مورد در ماده 509 قانون مدنی آمده است که: «اظهار اراده توسط گفتار، نوشته و یا اشاراتی که عرفاً متداول باشد، صورت می گیرد. همچنان اظهار اراده به داد و ستدی که بر حقیقت یک عقد صراحتاً دلالت نماید، صورت گرفته می تواند. «از قسمت اخیر ماده مذکور به روشنی معلوم است که ابراز اراده بوسیله عملی که صریحاً دلالت بر انعقاد عقد می کند، درست است.
حنفی ها معتقداند که معامله بوسیله فعل و عمل واقع می شود، چه متعارف باشد یا نباشد.
بناءً می توان گفت در فقه حنفی فعل مانند لفظ می تواند دلیل و کاشف از رضا باشد و می تواند به عنوان وسیله ای برای انشاء عقد باشد.
در مجله الاحکام نیز در ماده 175 براین موضوع تصریح شده. «از آنجا که مقصد اصلی از ایجاب و قبول تراضی طرفین است، بیع با فعل دال بر تراضی نیز منعقد می شود، و به این بیع، بیع معاطاتی می گویند.» و «علمای حنفی بیشتر نظر داده اند که در این مورد باید به عرف مراجعه کرد و آنچه را در عرف بیع بداند، همان درست است. بناءً در ماده 509 قانون مدنی افغانستان نیز به پیروی از مجله الاحکام و فقه حنفی معامله معاطاتی را درست دانسته و وسیله خاصی را برای اعلام اراده لازم ندانسته است. بنابراین اگر طرفین بدون استفاده از الفاظ معامله را با قبض و اقباض و داد و ستدی که صراحتاً دلالت بر انعقاد عقد نماید، را درست می داند.
در مورد معاطات بعضی از علمای اسلامی را نظر بر آنست که درین نوع معاملات بدون آنکه مال و ثمن در ملکیت گیرنده آنها بیابد صرفاً این اباحه در تصرف است. لذا هریک از آن دو آن چیزی را که گرفته اند، در آنها تصرف مباح می کنند، بی آنکه ملک آنان باشد مثلاً اگر کسی پول به سبزی فروش بدهد و بگوید: در مقابل آن سبزی به او بدهد، و او نیز این کار را انجام بدهد، این بیع نیست و فقط اباحه در تصرف است. و فایده این امر این است که هر کدام می توانند آنچه را که داده اند پس بگیرند. زیرا ملکیت آنان حصول نشده است. این نظر شیخ طوسی است و شافعی ها نیز همین عقیده را دارند. ابوحنیفه گفته است این بیع صحیح است، هرچند ایجاب و قبول حاصل نشده باشد. البته ابوحنیفه این باور را در چیزهای که کم ارزش دارد، دارد نه در غیر آن.
در قانون مدنی ایران برخلاف رأی مشهور فقهای امامیه، یکی از وسایل اعلام اراده را فعل دانسته است، در مادهی 193 ق.م آمده است: «انشاء معامله ممکن است بوسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. »
زیرا الفاظ در عقود جنبه طریقت دارد و در صورتیکه خصوصیتی در لفظ نباشد و فقط برای تفهیم مقصود به کار رود، فعل برای انعقاد عقد کافی است. بنابراین فعلی که بتواند قصد فاعل را مانند لفظ بفهماند، برای اعلام قصد کافی است. از جمله موارد استثنایی، عقد نکاح است، که معاطات وسیله صحیحی برای اعلام اراده تلقی نشده است. در ماده 1062 ق.م آمده است:«نکاح واقع میشود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد ازدواج نماید.» ماده 339 ، 248 و 251 این نظر را تائید کرده اند.

ج- نوشته
یکی از معمول ترین و مطمئن ترین وسیله اعلام اراده، اعلام آن بوسیله نوشته است. اعلام اراده بوسیله نوشته راه را برای مسایل بعدی آسان می سازد. معمولاً طرفین در مورد آنچه توافق می نمایند آنرا تحریر می نمایند چون در جای که سند تنظیم نمی شود اثبات عقد دشوار و گاهی ناممکن می باشد طرفین آنچه را که مورد توافق قرار گرفته بطور کتبی محفوظ نگه می دارند تا در آینده در مورد اثبات آنچه که مورد توافق قرار گرفته به مشکل بر نخورند.
اعلام اراده بوسیله نوشته نیز در حکم بیان الفاظ است. زیرا نوشته نیز، مانند صورت، وسیله عرفی و عادی انتقال معانی است و از این جهت تفاوتی بین وجود لفظی و کتبی کلمه ها وجود ندارد.
از نظر مکتب فقه حنفی نوشته در مورد غائبین مانند الفاظ در مورد حاضرین است. بنابراین، نوشته برای انعقاد بیع و نکاح پذیرفته شده است. اما قبول در نکاح چون بدون شهادت شهود صحیح نیست، باید لفظی باشد. البته این را باید یادآور شد که از لحاظ فهماندن مطلب نوشته کاملترین وسیله است، و می تواند مقصود را بطور صریح و حتی کاملتر از اشاره و بیان تفهیم نماید. زیرا هر چه را می توان تلفیظ نمود می توان نوشت و بنابراین با وجود قدرت بر تکلم می توان بوسیله نوشتن قصد و رضا را اعلام داشت. در حقوق افغانستان نیز در ماده 509 قانون

 

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *