واجد آثار حقوقی می‌گردد که صورت خارجی پیدا کند.
شکل ابراز اراده نیز علی الاصول اهمیت ندارد، مگر آنکه قانون یا شرع، قیدی را برای اراده ظاهری لحاظ کرده باشد. ماده‌ی 245 قانون مدنی در خصوص عمل اسقاط شرط، این قاعده را تکرار کرده است: «اسقاط حق حاصل از شرط، ممکن است به لفظ باشد یا به فعل، یعنی عملی که دلالت بر اسقاط شرط نماید.» پس اسقاط شرط در شمار اعمال حقوقی رضایی به حساب می‌آید. به موجب ماده‌ی اخیر، اسقاط می‌تواند به صورت صریح یا ضمنی واقع شود؛ صریح مثل اینکه مشروط‌له با لفظ اعلام کند که از شرط صرف نظر نموده است و ضمنی مانند اینکه عملی انجام دهد که دلالت بر اسقاط شرط نماید.
برابر بند اول ماده‌ی 190، در کنار قصد انشاء، رضایت به معامله نیز برای صحت آن لازم دانسته شده، اما تفصیل این شرط، در ماده‌ی 199 بیان شده است. به موجب این ماده، رضا، شرط نفوذ معاملات تلقی شده که ضمانت اجرایی آن، عدم نفوذ عمل حقوقی می‌باشد. پرسشی که در این ارتباط مطرح می‌گردد این است که اگر مشروط‌له در اثر اکراه مشروط‌علیه و یا ثالث، از شرط خود انصراف حاصل نماید، آیا چنین اقدامی غیر نافذ به شمار می‌رود و یا از اساس باطل است؟
در فقه نظر مشهور بر بطلان ایقاع اکراهی است، اما به عقیده‌ی بعضی، عمومات عقد و ایقاع یکسان است. اقدام مکرَه مراعی باقی می‌ماند تا رضایت بدان صورت گیرد و دلیلی بر بطلان ایقاع اکراهی وجود ندارد. در بین حقوق‌دانان نیز در خصوص ایقاع اکراهی، عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. برخی معتقدند حکم عدم نفوذ ناشی از اقدام اکراهی، ویژه‌ی عقد نیست و در مورد ایقاعات نیز اعمال می‌شود؛ زیرا مبنای عدم نفوذ، فقدان رضا و نامشروع بودن اجبار فرد به انجام کاری است که بدان تمایل ندارد، هر دو مبنا می‌تواند در ایقاع نیز مطرح شود و دلیلی وجود ندارد که قواعد اکراه ویژه‌ی عقد باشد. گروهی دیگر معتقدند ایقاع اکراهی باطل است. در مقام استدلال چنین نظر داده‌اند که رضا، برای تحقق عمل حقوقی ضروری می‌باشد و حکم عدم نفوذ در نتیجه‌ی اقدام اکراه آمیز، یک حکم استثنایی بوده که تنها ویژه‌ی عقود است و نمی‌توان آن را به ایقاعات تسری داد. همچنین استدلال شده که مکرَه، قصد نتیجه ندارد.
به نظر می‌رسد دلایل کسانی که معتقد به بطلان ایقاع اکراهی هستند، قانع کننده نیست؛ زیرا قانون گذار از ماده‌ی 190 به بعد، شرایط صحت اعمال حقوقی، اعم از عقد و ایقاع را مطرح ساخته است. اگر این مقررات اختصاص به عقد داشته باشد، منطق حقوقی ایجاب می‌کند که قواعد عمومی ایقاعات نیز جداگانه احصاء گردد. مضافا اینکه نویسندگان قانون مدنی در خصوص بعضی ایقاعات مانند طلاق، اختیار طلاق دهنده را به عنوان شرط صحت آن ذکر کرده اند. همین تصریح نشان می‌دهد که در ایقاعات دیگر، اختیار فرد، شرط نفوذ به شمار آمده است که با فقدان آن، ایقاع غیرنافذ می‌گردد.
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت 40y.ir مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…
در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند
به این ترتیب اگر رضای شخص، مخدوش باشد، تفاوتی ندارد که عمل حقوقی با یک اراده ایجاد شده یا محصول توافق طرفین باشد. بر این اساس، اجرای قواعد اکراهی در ایقاعات نیز با قواعد عمومی و منطق حقوقی سازگار است. به نظر می‌رسد عقیده‌ای موجه است که ایقاع اکراهی را غیر نافذ می‌داند، پس در خصوص موضوع بحث یعنی اسقاط شرط، چنان‌چه در اثر اکراه واقع شده باشد، با اجازه‌ی مشروط له، اسقاط صورت گرفته، نفوذ حقوقی پیدا می‌کند.
پرسش دیگری که در ارتباط با اراده‌ی ایقاع کننده مطرح می‌گردد، این است که آیا اسقاط شرط می‌تواند به صورت معلق باشد؟ مثلا ضمن عقد اجاره بر مستأجر شرط شده که خانه‌ی استیجاری را به هزینه‌ی خود تعمیر کند و پس از آن مشروط‌له (موجر) اعلام می‌کند از شرط خود گذشته، در صورتی که مستأجر اتومبیلش را به وی بفروشد. در پاسخ باید گفت برخی از فقیهان، به صحت ایقاع معلّق تصریح کرده‌اند، بدین اعتبار که از این حیث تفاوتی بین عقد و ایقاع وجود ندارد. حقوق دانان نیز عموما ایقاع معلق را پذیرفته اند. برخی نیز به طور مشخص از اسقاط معلق سخن گفته اند و تردیدی در این مسأله ملاحظه نگردیده است.
ممکن است از ظاهر ماده‌ی 189 ، چنین استفاده گردد که تعلیق، ویژه‌ی عقود است. اما همان‌گونه که نویسندگان حقوقی نیز تصریح نموده‌اند، هیچ خصوصیتی وجود ندارد که اجرای قواعد تعلیق، ویژه‌ی عقود باشد. باید افزود حکم این ماده، ناظر به موارد غالب است؛ زیرا از یک سو تعداد ایقاعات در مقایسه با عقود اندک بوده و از طرف دیگر، به طور معمول یک عقد به صورت معلق واقع می‌شود. بر این اساس اثر یک عمل حقوقی علی الأصول می‌تواند متوقف بر حصول یک امر محتمل الوقوع شود و تفاوتی وجود ندارد که عمل مزبور با یک اراده به وجود آمده یا در نتیجه‌ی تراضی طرفین حاصل شده باشد. پس ایقاعات نیز می‌توانند به صورت معلق واقع شوند، البته باید توجه داشت بنابر مفاد ماده‌ی 189 و بر اساس تصریح گروهی از حقوق دانان، تعلیق تنها به اعتبار اثر عمل حقوقی می‌تواند صورت گیرد، به بیان دیگر تعلیق در انشاء باطل است و تنها اثر عمل حقوقی، یعنی مُنشأ می‌تواند معلق گردد.
در خصوص موضوع بحث یعنی اسقاط شرط به نحو معلّق، چنین اقدامی صحیح است. اما سقوط شرط تنها پس از حصول معلّق علیه محقق می‌گردد. در مثال فوق، چنان‌چه مستأجر اتومبیل خود را به موجر بفروشد، آنگاه شرط موجز نیز ساقط می‌گردد، بدون آنکه برای سقوط آن، اراده‌ی مجدد نیاز باشد.
بند دوّم: اهلیت
برابر بند دوم ماده‌ی 190 قانون مدنی، اهلیت نیز از جمله شرایط صحت معامله است و در این حکم نیز تفاوتی میان عقد و ایقاع وجود ندارد. یعنی همان طور که انشاء کنندگان عقد باید واجد اهلیت باشند، ایقاع کننده نیز باید اهلیت لازم را دارا باشد. در ماده‌ی 213 «معاملات محجورین نافذ نیست.»، عدم نفوذ در این ماده، به معنای اعم به کار رفته و شامل بطلان و عدم نفوذ به معنای خاص می‌باشد؛ زیرا اعمال حقوقی محجورین از حیث عدم اعتبار در یک سطح نیست. معاملات اشخاص مجنون و صغار غیر ممیّز، بر اساس ماده‌ی 1212 و 1213 و به دلیل آنکه قصد انشاء ندارند، از اساس باطل است.
اشخاص غیر رشید به موجب ماده‌ی 1214، از تصرف در امور مالی شان منع شده و اقدامات آنها در این محدوده غیر نافذ بوده و با اجازه‌ی نمایندگان قانونی تنفیذ می‌گردد. حقوق‌دانان از باب وحدت ملاک، تصرفات صغار ممیز را تابع حکم معاملات سفیه قرار داده‌اند (ماده 1212)؛ زیرا صغیر ممیز نیز همچون شخص غیر رشید می‌تواند تملک بلاعوض را قبول نماید. این خود نشان دهنده‌ی آن است که قصد انشاء او معتبر است. بنابراین تصرفات مالی او غیرنافذ بوده و با اجازه‌ی نمایندگان قانون، نفوذ حقوقی می‌یابد. اشخاص ورشکسته نیز در شمار محجورین قرار ندارند، اما به جهت رعایت حقوق طلبکاران قادر به تصرفات مالی مؤثر در تأدیه‌ی دیون آنان نمی- باشند(ماده‌ی 418 قانون تجارت).
پرسشی که در این رابطه مطرح می‌گردد این است که آیا مشروط‌له سفیه یا ممیز و یا ورشکسته می‌تواند از شرط خود انصراف حاصل کند؟ و آیا چنین اقدامی از نفوذ حقوقی برخوردار است؟ در پاسخ می‌توان گفت چنان‌چه شرط ضمن عقد، دارای ارزش مالی نباشد، بدون شک مشروط‌له ممیز (صغیر ممیز، سفیه) و یا ورشکسته می‌تواند از آن انصراف حاصل کند؛ زیرا این اشخاص تنها در امور مالی قادر به تصرف نیستند و اقدامات آنها در امور غیر مالی معتبر می- باشد. لازم به ذکر است که شرط ممکن است راجع به امور مالی و یا غیرمالی باشد، عموما فقیهان بر این مطلب تصریح داشته اند ، تا جایی که برخی اسقاط را ویژه‌ی شرط غیر مالی دانسته و انصراف از شرط مالی را تنها زیر عنوان ابراء مطرح نموده اند.
اما در خصوص شروط واجد ارزش مالی، به نظر می‌رسد مشروط‌له ممیز (صغیر ممیز، سفیه) و یا ورشکسته نمی‌تواند از آن صرف نظر نماید. حال باید دید که آیا نمایندگان قانونی می‌توانند چنین اقدامی را تنفیذ نموده، یا رأسا خود مبادرت به اسقاط شرطی نمایند که به سود مولّی علیه درج گردیده است؟ بنابر تصریح نویسندگان حقوقی، نمایندگان قانونی از قبیل ولی و قیم، موظف به اداره‌ی دارایی محجور هستند و عملی چون ابراء و اسقاط، نوعا ضرری است و مصلحت محجور را تأمین نمی‌کند، لذا لازمه‌ی اداره‌ی دارایی به شمار نمی‌رود. به همین جهت آنها نمی‌توانند طلب مولی علیه را ابراء نمایند، اما اگر طلب از دید عرف کم بها و کم اهمیت باشد، به بیان دیگر عرفا قابل مسامحه به شمار آید، به ویژه جایی که تربیت معنوی مولّی علیه را نیز اقتضا دارد، این دسته از اقدامات چون مورد پذیرش عرف است، حقوق نیز آن را می‌پذیرد.
به نظر می‌رسد از باب وحدت ملاک می‌توان گفت که نمایندگان قانونی نیز نمی‌توانند شرط مالی که به سود مولّی علیه درج شده را اسقاط نموده یا انصراف صورت گرفته را تنفیذ نمایند، مگر آنکه از دید عرف، مورد شرط، تأثیر قابل توجهی در دارایی مشروط‌له نداشته و قابل اغماض باشد و حتی شاید خود مشروط‌له ممیز بتواند در این‌گونه موارد، از شرط انصراف دهد. همچنین در مورد ورشکسته نیز چنان‌چه شرط، ارزش مالی قابل توجه در دارایی او نداشته و مؤثر در تأدیه‌ی دیون او نیز نباشد، به نظر می‌رسد که بتواند از شرط خود انصراف حاصل کند.
مطلب دیگر آنکه اصل، نیابت پذیری اعمال حقوقی است و چنان‌چه در موردی هم تردید شود، باید به مقتضای اصل عمل گردد. به طور معمول، عملی که نیابت پذیر است، به صورت فضولی نیز واقع می‌شود. پرسشی که در این ارتباط مطرح می‌گردد، این است که آیا اسقاط شرط به نحو فضولی غیر نافذ است یا از اساس باطل می‌باشد؟ در اینکه ایقاع می‌تواند به صورت فضولی واقع شود، نیز عقیده‌ی واحدی وجود ندارد. گروهی از فقهاء معتقدند که ایقاع نیز مانند عقد به صورت فضولی واقع می‌شود و رضایت بعدی فرد می‌تواند عمل انجام شده را تنفیذ نماید.
جمعی از حقوق‌دانان نیز بر این باورند که اجرای قواعد فضولی ویژه‌ی عقد نیست و در مورد ایقاعات نیز اعمال می‌گردد، مگر آنکه این قاعده با حکم ویژه‌ای در قانون یا طبیعت خاص عمل حقوقی ناسازگار باشد. در مقابل برخی معتقدند که همچون اکراه، ایقاع فضولی نیز از درجه اعتبار ساقط است. از نظر ایشان عدم نفوذ، یک حکم استثنائی است که تنها ویژه‌ی عقود بوده و دلیلی برای سرایت آن به ایقاعات وجود ندارد.
به نظر می‌رسد دلایل کسانی که ایقاع فضولی را باطل می‌دانند قابل دفاع نیست؛ زیرا چنان‌چه یک فرد در انجام عمل حقوقی نمایندگی نداشته باشد، تفاوتی ندارد که این اقدام با یک اراده محقق شده و یا اینکه در نتیجه‌ی تراضی طرفین به وجود آمده باشد. مضافا اینکه قانون گذار وضعیت ایقاعات فضولی را جداگانه تعیین نکرده. این خود نشان می‌دهد آن‌چه در ماده‌ی 247 قانون مدنی بیان شده، ویژه‌ی عقود نیست و ایقاع فضولی نیز غیر نافذ می‌باشد. بر این اساس چنان‌چه اسقاط شرط نیز به نحو فضولی واقع شود، این اقدام غیر نافذ بوده و با اجازه‌ی مشروط‌له تنفیذ می‌گردد.
برخی حقوق‌دانان در باب ابراء چنین نظر داده‌اند که ابراء فضولی، تنها در فرضی قابل تصور است که فضول بدون نمایندگی و به امید قانع ساختن طلبکار، مدیون او را ابراء نماید. اساسا رابطه‌ی دینی میان طلبکار و بدهکار مانع از این است که فضول بتواند این اقدام را برای خود انشاء نماید.
به نظر می‌رسد از ملاک مطلب اخیر، در خصوص موضوع مورد بحث نیز می‌توان بهره گرفت. بدین شرح که اسقاط شرط به نحو فضولی تنها در فرضی قابل تصور است که فضول، این اقدام را برای مشروط‌له انشاء نماید؛ زیرا تعهد ناشی از شرط، تنها میان مشروط‌له و مشروط‌علیه برقرار شد
ه و اساسا هیچ نفعی برای او ندارد که شرط را از ناحیه‌ی خود اسقاط نماید و این صورت را نمی‌توان با فرضی قیاس کرد که فضول مال دیگری را برای خود می‌فروشد. پس انشاء فضولی تنها برای مشروط‌له متصور می‌باشد. باید افزود که به طور کلی اسقاط شرط به صورت فضولی، بیشتر زمانی اتفاق می‌افتد که عقد و شرط، هر دو به صورت فضولی واقع شده و فرد فضول قبل از اعلام نظر مشروط‌له، شرطی را که به سود او تحصیل شده اسقاط نماید.
گفتار دوم: موضوع و جهت صرف نظر از شرط
برابر بند سوم ماده‌ی 190 قانون مدنی، موضوع عمل حقوقی باید معین باشد. در خصوص بحث حاضر، یعنی اسقاط شرط باید گفت آن‌چه به طور مشخص مورد اسقاط واقع می‌شود، حق حاصل از شرط است و با این اقدام، شرط نیز تنها اثرش را از دست داده و ساقط می‌گردد. به این ترتیب صحت اسقاط، متوقف بر بقای شرط و حق است و چنان‌چه شرط اجراء شده باشد، دیگر چیزی برای اسقاط وجود ندارد. همچنین اگر قسمتی از شرط اجرا شده، قسمتی دیگر را نیز می‌توان اسقاط نمود، مشروط به اینکه مورد شرط، قابل تجزیه باشد. به عنوان مثال اگر موضوع شرط، شخم زدن یک زمین زراعتی باشد، پس از انجام بخشی از کار می‌توان از قسمتی دیگر صرف نظر کرد.
باید توجه داشت که اسقاط قسمتی از حق، معنایی ندارد؛ زیرا حق یک مفهوم اعتباری غیرقابل تجزیه است و اگر تفکیکی هم صورت می‌گیرد، این امر به اعتبار موضوع و متعلّق حق محقق می‌شود. در مثال فوق، زمین که متعلق حق حاصل از شرط است، قابل تجزیه می‌باشد. شایان ذکر است که اسقاط بخشی از شرط را نمی‌توان با تبعیض در معاملات قیاس کرد. مثلا دارنده‌ی حق فسخ، نمی‌تواند اختیار خود را تنها نسبت به بخشی از معامله اعمال کند، چون این امر مستلزم تضرر طرف دیگر است، اما چنین مطلبی در اسقاط صادق نیست؛ زیرا این اقدام مبتنی بر احسان و مسامحه است و نسبت به هر مقدار که صورت بگیرد، معتبر بوده و نمی‌تواند با حقوق مشروط‌علیه به هیچ وجه منافاتی داشته باشد.
پرسشی که در ارتباط با وجود موضوع مطرح می‌شود، این است که آیا شرط معلق را می‌توان ساقط نمود و آیا این امر مشمول اشکال فقد موضوع یا ایراد اسقاط ما لم یجب نمی‌گردد؟ در پاسخ می‌توان گفت اولا در اینکه شرط می‌تواند به صورت معلق واقع شود، منعی نیست؛ زیرا هیچ خصوصیتی وجود ندارد که اجرای تعلیق، ویژه‌ی عقد مستقل باشد. شرط نیز یک عمل حقوقی محسوب می‌شود و تبعی بودن، مانعی از این حیث نیست. فقیهان متأخر نیز عموماً به این نکته تصریح کرده‌اند که تنجیز، شرط صحت شرط نمی‌باشد.
ثانیا از آنجا که اسقاط به طور مشخص معطوف به حق حاصل از شرط است، در حقیقت این مورد مصداق فرضی است که اسقاط حق معلق مورد نظر باشد. در اسقاط حقی که منجزا ثابت نشده نیز منعی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا همان طور که نویسندگان حقوقی ابراز عقیده کرده‌اند، مفاد ماده‌ی 691 ، مصداقی از اجرای یک قاعده‌ی کلی به شمار می‌آید. بر اساس مفهوم مخالف این ماده، ضمان از دینی که سبب آن ایجاد شده صحیح است. از ملاک آن در باب ابراء نیز استفاده شده، بدین شرح که ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده نیز صحیح می‌باشد.
از باب وحدت ملاک می‌توان گفت در موردی که شرط معلق است و حق ناشی از آن منجزا ثابت نگردیده، با انشاء شرط ضمن عقد، مقتضی و سبب ایجاد حق فراهم شده و همین اندازه برای صحت اسقاط کفایت می‌کند. در فقه نیز در خصوص خیار تخلف شرط، بر این مطلب تصریح شده که اسقاط خیار قبل از حدوث تخلف، به اعتبار اینکه عقد سبب آن (حق خیار) محسوب شود، صحیح است. دیگر نویسندگان نیز بر این باورند که دلیل موجهی بر بطلان اسقاط ما لم یجب وجود ندارد و حقی که هنوز ایجاد نشده را می‌توان ساقط کرد، مگر آنکه این اسقاط مخالف قانون امری، نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد. به این ترتیب حق حاصل از شرط معلّق را قبل از حصول معلَّق علیه نیز می‌توان اسقاط کرد.
برابر بند 3 ماده‌ی 190 و ماده‌ی 216 قانون مدنی، یکی دیگر از شرایط مورد معامله، معلوم و معین بودن آن است. پرسشی که در این ارتباط مطرح می‌گردد این است که آیا در صحت اسقاط، علم تفصیلی و تعیین مفاد شرط نیز معتبر می‌باشد؟ از باب وحدت ملاک ماده‌ی 694،
