منبع مقاله درباره مطالعه تطبیقی

شود، خواه اختیاراً، مثل اینکه عین موهوبه به رهن داده شود.
با استنباط از این ماده قانونی میتوان مرگ جنین را جزء مواردی دانست که مال موهوبه قهراً از ملکیت متهب خارج میگردد. چرا که با مرگ، اموال شخصی به ورثه او منتقل میگردند. بنابراین مال موهوبه در مالکیت جنین باقی نمیماند، تا واهب حق رجوع داشته باشد. همچنین ماده 805 قانون مدنی صراحتاً اعلام کرده است: بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست. بنابراین طبق این ماده که صراحتاً به بیان موضوع پرداخته مرگ جنین حق رجوع مالک را از بین میبرد.
با استنباط از موارد بیان شده میتوان اینگونه نتیجه گرفت که زنده به دنیا نیامدن جنین علاوه بر این که باعث بطلان هبه نمیگردد، بلکه حق رجوع واهب را نیز از بین میبرد.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اما قبلاً گفتیم که طبق ماده 957 قانون مدنی حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد، مشروط به این که زنده به دنیا بیاید. بنابراین اگر جنین زنده بدنیا نیاید، دیگر حقی نسبت به مال موهوبه ندارد، تا بتوان آن را جزء ماترک او به حساب آورد. بنابراین همانطور که در بحث مالکیت برای جنین بررسی کردیم، اینجا هم باید بگوییم با زنده به دنیا نیامدن جنین مشخص میشود که جنین از ابتدا حق تمتع نداشته تا بتواند مالک مال موهوبه شود و پس از آن، مال موهوب به ورثه او برسد؛ بلکه با زنده به دنیا نیامدن مشخص میشود عقد هبه به جنین باطل بوده است، و باید مال موهوبه به مالک مسترد شود.

گفتار دوم: وصیت تملیکی
لازم است قبل از بحث و بررسی وصیت برای جنین توضیحی در خصوص ماهیت حقوقی وصیت به عمل آید.
وصیت طبق قانون مدنی دو نوع است: وصیت عهدی و وصیت تملیکی
وصیت عهدی عبارت است از مامور کردن شخص یا اشخاص در طی وصیت برای انجام کار یا کارها و یا تصرفات معین نسبت به بعد از فوت وصیت کننده . طبق م 826 ق.م «وصیت عهدی عبارت است از این که شخصی یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا متصرفات دیگری مأمور میکند، وصیت کننده «موصی»، کسی که وصیت به نفع او شده است «موصیله» مورد وصیت «موصی به»، و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی بر مورد ثلث یا بر صغیر قرار داده میشود «وصی» نامیده
میشود.
طبق همان ماده وصیت تملیکی عبارت است از اینکه کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند. بنابراین طبق این تعریف وصیت تملیکی به صورت عقد معوض (برای مثال بیع یا اجاره معلق به فوت) در نمیآید، ولی شرط عوض در آن منافاتی با مجانی بودن وصیت ندارد.
مشهور فقها وصیت تملیکی را عقد میدانند و قبول موصیله را برای آن لازم میدانند، به موجب ماده 827 قانون مدنی موصی له با قبول نمودن مورد وصیت و پس از فوت موصی مالک مورد وصیت
میشود.
اما باید گفته شود قبول در صورتی شرط تحقق وصیت است که «موصی لهم» محدود باشند؛ ولی چنانچه موصی لهم غیر محصور باشند، برای صحت آن قبول شرط نیست. این است که ماده 828ق.م میگوید: «هرگاه موصی له غیرمحصور باشد مثل اینکه وصیت برای فقرا یا امور عامالمنفعه شود، قبول شرط نیست.»
در وصیت عهدی قبول شرط نیست، ولی مادامی که موصی زنده است، وصی میتواند وصایت را رد کند؛ ولی پس از فوت موصی حق رد آن را ندارد؛ هر چند به وصایت جاهل باشد.
ماده 834 قانون مدنی: «در وصیت عهدی قبول شرط نیست، لیکن وصی میتواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی رد نکرد، بعد از آن حق رد ندارد، اگر چه جاهل بر وصایت بوده باشد.»
باید توجه داشت که «رد وصی در زمان حیات موصی باید به او ابلاغ شود و رد پنهانی هیچ اثری در جلوگیری از تضییع حقوق محجوران و تلف ثلث ندارد. پس اگر رد وصی ابراز و ابلاغ نشود، اجرای وصایت بعد از فوت اجباری است». حال با تعریفی که از وصیت به عمل آمد، باید دید آیا وصیت به نفع جنین امکانپذیر است یا خیر؟
طبق ماده 850 قانون مدنی «موصیله باید موجود باشد و بتواند مالک چیزی بشود، که برای او وصیت شده است».
از ظاهر ماده 850 ق.م بر میآید که وجود موصی له در زمان وصیت شرط است و موجود شدن آن در زمان فوت کافی نیست.
فقهای امامیه برای صحت وصیت، موجود بودن حمل در حین وصیت را شرط میدانند؛ اگر چه به صورت نطفه باشد و یا هنوز روح در آن دمیده نشده باشد.
با توجه به اینکه ماده 850 قانون مدنی به موجود بودن موصی له تأکید و صراحت دارد، بنابراین نمیتوان گفت وصیت بر معدوم به تبع موجود صحیح است.
طبق ماده 851 ق.م «وصیت برای حمل صحیح است، لیکن تملک او منوط است بر این که زنده متولد شود.»
یکی از اسباب تملک وصیت است و زنده متولد شدن جنین که حین وصیت موجود بوده، کاشف از آن است که وصیت صحیح بوده و موجب تملک است.
فقهای متأخر نیز زنده متولد شدن جنین را شرط تملک موصی به میدانند و در صورت مرده متولد شدن وصیت را باطل و موصی به را متعلق به وراث موصی میدانند.
اکثر علمای حقوق و فقهای امامیه دلیل زنده به دنیا آمدن طفل را حرکات و صدای اولیه او میدانند؛ در فقه استهلال به معنای فریاد نوزاد پس از ولادت. لیکن استقرار آن منوط به زنده متولّد شدن او است. بنابر قول منسوب به مشهور بر کودکى که زنده متولّد شده سپس مرده است خواندن نماز میّت مستحب است.
ولی تنها یک دلیل برای احراز حیات طفل کافی نیست و امروزه از وسایل پزشکی و تشریح بدن کودک میتوان به حیات اولیه او پی برد. حال این سئوال مطرح میگردد که اگر قبل از تولد جنین سقط گردد، وضعیت وصیت که به نفع او شده، به چه صورت است؟
طبق ماده 852 ق.م : «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به، به ورثه او میرسد، مگر این که جرم مانع ارث باشد»، برخی از حقوقدانان معتقد هستند که اگر وصیت به نفع جنین شده باشد، در صورت سقط حمل اگر جنین زنده به دنیا بیاید و بعد بمیرد، وصیت صحیح است و مرده متولد شدن جنین در اثر سقط موجب بطلان وصیت میگردد؛ اما باید گفت که فلسفه وجود چنین مادهای در قانون مدنی جلوگیری از سقط جنین میباشد. اگر جنین مرده هم سقط شود، وصیت صحیح و موصیبه، به ورثه جنین میرسد. نظر کسانی که معتقدند در اثر سقط نیز جنین باید زنده به دنیا بیاید، تا بتواند مورد وصیت را تملیک کند و بعد از آن فوت نماید، مردود میباشد. چرا که در این صورت احتیاجی به وضع چنین مادهای نبوده و ماده 851 قانون مدنی برای این مفهوم کفایت میکند. باید توجه داشت به موجب ماده 827 ق.م که عنوان میدارد: «تملیک به موجب وصیت محقق نمیشود، مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی». باید گفت: تملیک در وصیت معلق به فوت موصی است؛ چنانچه موصی له وصیت را قبول کند، از تاریخ فوت موصی ملکیت برای وی حاصل میشود و مورد وصیت قبل از فوت موصی متعلق به موصی است، نه موصی له.
بنابراین چنانچه در وصیت برای جنین ولی یا امین وی وصیت را قبول کند و جنین قبل از فوت موصی سقط شود و بمیرد، مالکیتی برای جنین به وجود نخواهد آمد. چرا که شرط تحقق تملک در وصیت فوت موصی میباشد. بنابراین اگر کسی که وصیت به نفع او شده زودتر از وصیت کننده بمیرد، دیگر مورد وصیت متعلق به او نیست. همچنین اگر جنین پس از فوت موصی در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به متعلق به ورثه جنین خواهد بود. چرا که اولاً جنین پس از فوت وصیت کننده سقط شده و ثانیاً طبق ماده 852 قم مورد وصیت به ورثه جنین میرسد.
طبق ماده 852 : «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به، به ورثه او میرسد، مگر این که جرم مانع ارث باشد»، طبق قسمت اخیر ماده اگر حمل در اثر جرمی یعنی به صورت عمدی سقط شود مورد وصیت (موصی به) به ورثه حمل میرسد؛ مگر این که یکی از ورثه حمل موجب سقط جنین شده باشد. در این صورت موصی به، به ورثهای که باعث سقط جنین شده، نمیرسد. یعنی در واقع قانونگذار خواسته است با این کار جلوی طمع افرادی را بگیرد، که به خاطر موصی به مرتکب سقط جنین میشوند و با تصویب این ماده آنها را از ارث حمل ممنوع کرده است. مطابق قسمت اخیر ماده 826 قانون مدنی: «وصیت عهدی عبارت است از این که شخص یک یا چند نفر را برای انجام امور یا تصرفات دیگر مأمور کند و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا به صغیر قرار داده میشود، وصی نامیده میشود».
طی مطالعه تطبیقی با قانون مدنی مصر کاشف بعمل آمد در ماده 915 فوق الذکر اذعان می دارد وصیت تابع احکام شریعت اسلامی و قوانین ناظر برآن است و لذا با توجه به شریعت اسلامی و احکام و قوانین ناظر برآن وصیت قابل قبول است و از طرفی بند 2 ماده 1 قانون مدنی مصر براین امر صحه
می گذارد.

مطابق ماده 860 ق.م «غیر از پدر و جدپدری کس دیگری حق ندارد، بر صغیر، وصی معین کند».
وصایت بر صغیر شامل نگهداری و سرپرستی و اداره اموال موصی برای پس از فوت او است. با توجه به بند 1 ماده 103 قانون امور حسبی ، تعیین وصی برای حمل نیز ممکن است و در نتیجه مقررات مربوط به وصایت بر حمل، تابع احکام وصایت به صغیر در قانون مدنی خواهد بود. در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت.

گفتار دوم: بهرهمندی جنین از منافع اموال
در تعریف مالکیت گفتیم که سلطه و اقتداری است که به موجب آن مالک میتواند از تمامی منافع موضوع آن بهرهمند گردد. مالکیت اعیان هم سلطه و اقتداری است که شخص به عین مال دارد. در تعریف «عین» گفتیم که عین به معنی مالی است که دارای جرم و ابعاد باشد؛ یعنی قابل رؤیت و لمس است، که در مقابل آن منفعت قرار دارد و منفعت شامل هر مالی است که ممکن است از عین مال به دست آید؛ مانند میوه درخت، پشم گوسفند منفعت خانه، که شامل سکونت و حق استفاده از خانه
میباشد؛ (یعنی شخصی بدون این که مالکیت خانه را داشته باشد، مالک منافع خانه برای مدت معینی باشد). حال میخواهیم در این گفتار به مصادیقی از مالکیت منافع، که بتوان در خصوص جنین آنها را بررسی کرد، بپردازیم.

الف : حق انتفاع
«انتفاع قسمتی از مال است که از طریق اباحه آن به غیر برای منتقل الیه «حق انتفاع» حاصل میشود.» طبق ماده 40 ق.م: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص میتواند از مالی که عین آن ملک دیگری است. یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند.»
البته باید متذکر شد در حق انتفاع نه تنها عین مال متعلق به دیگری بلکه منافع آن هم متعلق به دیگری است و فقط منتفع میتواند از آن استفاده کند. برخلاف اجاره که مستأجر نسبت به منافع برای مدت معینی مالکیت پیدا میکند.
حق انتفاع یکی ازشاخه های مالکیت است، که در اثر عمل حقوقی میتواند از آن جدا شود و به دیگران تعلق یابد.
حال با این تعریف میخواهیم بدانیم آیا به نفع جنین نیز میتوان حق انتفاع برقرار کرد یا خیر؟
طبق م 45 ق.م : حق انتفاع را فقط درباره شخص یا اشخاصی میتوان برقرار کرد که در حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند، ولی ممکن است حق انتفاع طبعاً برای کسانی هم که در حین عقد به وجود نیامدهاند، برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند، حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زایل میگردد.»
در صورتى که حق انتفاع براى کسانى که در حین عقد بوجود نیامده بتبع موجود برقرار شود و آنها بوجود نیایند، مادامى‌که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقى و بعد از انقراض آنها زائل میشود. (ماده «45» قانون مدنى)و هم چنین هرگاه کسى حق انتفاع مالى را براى کسى و پس از او براى اولاد او قرار داد و آن کس اولادى نیاورد، یا آنکه یک طبقه بوجود آمد ولى بعداً مقطوع گردید، از تاریخ انقطاع در اثر نبودن منتفع حق انتفاع زائل میشود
طبق «ماده45» کسى که حق انتفاع به او منتقل مى‌شود (منتفع) باید در حین عقد موجود باشد؛ زیرا حق انتفاع به وسیله عقد پیدا مى‌شود و عقد همیشه بین دو طرف منعقد مى‌گردد، مثل: مالک و منتفع، البته به تبع موجود مى‌توان براى معدوم هم حق انتفاع برقرار نمود، مثلا: شخصى حق سکونت خانۀ خود را به دیگرى واگذار نماید و بگوید: این حق براى تو و یک طبقه از فرزندان تو باشد، در حالى که آن شخص هنوز هیچ فرزندى ندارد. و همین طور از باب وحدت ملاک وصیت و حقّ انتفاع، که بر اساس «مادّۀ 851 ق. م» مى‌توان براى حمل، وصیت به مال کرد، و قرار دادن حق انتفاع براى حمل نیز صحیح است؛ زیرا حمل در حین عقد موجود است، ولى تملک او منوط به زنده متولّد شدن اوست.
طبق بند 2 از ماده985 قانون مدنی مصر که بیان می دارد حق انتفاع را می توان بموجب وصیت برای اشخاص متعاقب اگر در زمان وصیت در قید حیات باشند ایجاد کرد و برای حمل نیز این وصیت جایز است.
بنابراین حق انتفاع را میتوان به تبع موجود برای معدوم برقرار کرد. فرضاً ممکن است حق انتفاع از ملکی برای شخصی در نظر گرفته شود و شرط شود که پس از فوت او فرزندان وی هم از این ملک منتفع گردند؛ هر چند در زمان انعقاد عقد انتفاع آن شخص دارای فرزندی نباشد.
حال آیا مستقلاً میتوان چنین حقی را برای جنین در نظر گرفت؟ آیا میتوان عقدی منعقد کرد که او را از منافع ملکی منتفع کند؟
طبق ماده 957 قانون مدنی حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد، مشروط بر این که زنده متولد شود.
بنابراین قانونگذار برای جنین نیز شخصیت حقوقی در نظر گرفته، ولی آنرا مشروط به زنده متولد شدن او دانسته است و میتوان گفت حمل پیش از تولد دارای حیات بوده و میتوان حق انتفاع به سود او برقرار کرد که پس از زنده متولد شدن میتواند حق انتفاعی را استفاده کند، که به سود او برقرار شده است.
حق انتفاع دارای اقسامی میباشد:
عمری
طبق ماده 41 ق.م : «عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص، به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد.»
بنابراین مالک میتواند به مدت عمر خود یا عمر جنین (در صورت زنده به دنیا آمدن) یا عمر شخص ثالث حق انتفاع را به سود جنین برقرار کند. اگر حق انتفاع برای مدت عمر جنین برقرار شده باشد، در صورت فوت مالک حق انتفاع از بین نمیرود و وارثان مالک نمیتوانند ادعایی نسبت به حق انتفاع داشته باشند.
قانون مدنی مصر پیرامون عمری با حقوق مدنی ایران در بعضی موارد نظر موافق و در پاره ای موارد نظر مخالف دارد. در ماده 993 قانون مدنی مصر حق انتفاع با انقضای مدت منقضی می شود و چنانچه مدت تعیین نشده باشد مدت آن بمدت عمر منتفع محسوب می شود و در هرحال حق انتفاع با مرگ منتفع حتی پیش از انقضای موعد زائل می گردد.لذا قانون مدنی مصر درهرحال فوت منتفع راباعث زوال عمری می داند ولی قانون ایران درصورتی که مالک برای انتفاع مدتی معین نکرده باشد آنرا حبس مطلق دانسته و حق مزبور تازمان فوت مالک خواهد بود مگر مالک قبل فوت خود رجوع نماید. درصورتی که عمری بمدت عمرمالک یا ثالث باشد فوت منتفع در صورتی که حق انتفاع به مدت عمر جنین برقرار شده باشد، پس از زنده به دنیا آمدن جنین و فوت او حق انتفاع برطرف میگردد. همچنین در صورتی که حق انتفاع به نفع جنین و به مدت عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد، با فوت شخص ثالث حق انتفاع برطرف میگردد.لازم بذکر است قانون مدنی مصر در ماده 995 اعلام می دارد که حق انتفاع در صورت عدم استفاده بمدت 15 سال منقضی می گردد.
رقبی
طبق ماده 42 ق.م : «رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار
میشود.» مثلاً مالک برای مدت 3 سال، حق انتفاع ملک خود

دیدگاهتان را بنویسید