فرق ضرر و ضرار

از موضوعات مطرح در علم حقوق و اقتصاد، بحث شرط جزایی یا کیفر مالی است. در تعریف شرط جزایی گفته شده: «شرط جزایی عبارت است از التزام یکی از طرفین عقد یا توافق آنان بر مقدار خسارت یا غرامت یا انجام یا ترک فعلی یا حصول نتیجه‌ای معین در اثر اخلال به عقد یا شرط ضمن آن به واسطه تأخیر یا نکول در انجام تعهد.» اگر این کیفر مالی باشد به آن وجه التزام نیز گفته می شود. شرط وجه التزام را به دو صورت می‌توان در عقد وارد کرد: شرط در ضمن عقد اصلى و شرط در ضمن عقد خارج لازم.
3-6-1-1. شرط وجه التزام در ضمن عقد اصلى
همان‌گونه که در انواع دیرکرد گفته شد، دینى که مدیون از پرداخت آن خوددارى کرده و طلبکار نیز خسارت دیرکرد مطالبه مى‏کند، گاه ناشى از عقد قرض است و گاه از عقود دیگر منشأ مى‏گیرد. علت قائل شدن تفاوت بین این دو در روایاتى است که در خصوص قرض وارد شده و هرگونه شرطى را که به نفع قرض دهنده باشد حرام اعلام مى‏کند. به همین دلیل، بیشتر بر این باورند که خسارت تأخیر تأدیه، حتى اگر به صورت شرط ضمن عقد قرض درآید، باز حرام و نامشروع است؛ زیرا مفاد این شرط، نفعى را به صورت معلّق به قرض دهنده بازمى‏گرداند.
با این همه، برخى بر این باورند که ربا در صورتى شکل می‌گیرد که قرض دهنده با شرط مزبور، قرض گیرنده را مجاز به تأخیر، در فرضِ پرداخت مبلغى پول سازد، ولى اگر مقصود او، الزام قرض گیرنده به اداى دین در سررسید و به اصطلاح، «وجه التزام» باشد، بدون اشکال خواهد بود؛ مثلاً قرض دهنده شرط مى‏کند که اگر دین را در سررسیدِ معین پرداخت نکرد، به ازاى هر سال، درصدی از اصل بدهى به ذمّه وى بیاید. چنین چیزى مشمول روایات نهى از ربا نخواهد بود.
آنچه در این فتوا باید به آن توجه کرد، تفاوتی است که میان ربا و وجه التزام قائل شده است. ربا، مبلغى افزون بر میزان اصل بدهى، در ازاى اعطاى مهلت است، در حالى که قرض دهنده، در فرض مورد بحث، چیزى بیش از اصل بدهى در سررسید نمى‏خواهد و اگر شرط مازاد مى‏کند، براى وادار کردن مقترض به پرداخت وام در رأس مدّت است.
و امّا در صورتى که دین، ناشى از عقود دیگر غیر از قرض باشد، (مثل آن که در ضمن بیع سلف یا بیع نسیه، شرط پرداخت مبلغ اضافى در صورت تأخیر نماید) ادلّه ویژه قرض جریان نمى‏یابد؛ لذا همان‌گونه که بایع در بیع نسیه مى‏توانست بر خریدار شرط کند که تا آخر سال، ماهانه مبلغ معینى را به او مجاناً هبه کند، به همان ترتیب مى‏تواند شرط کند که در صورت تأخیر در پرداخت ثمن در رأس مدت مقرر، ماهانه مبلغى معین را به وى تملیک کند.
در این صورت، شرط مورد بحث، مشروعیت و نفوذ خود را از دلیل لزوم بیع و ادلّه نفوذ شرط مى‏گیرد، نه از قرض، تا ربا پدید آید. از طرف دیگر، پرداخت مبلغ مازاد، در برابر تمدید مدّت و اعطاى مهلت نیست، تا مشمول روایاتى باشد که هرگونه مبلغ اضافى را در ازاى تمدید سررسید، حرام اعلام مى‏کند.
بدین ترتیب، ممکن است کسى بین عقد قرض و سایر عقودى که دینى را مى‏آفریند، فرق بگذارد؛ به این نحو که شرط مبلغ اضافى تحت عنوان «وجه التزام» را در عقد قرض، مصداق ربا، و شرط مزبور در سایر عقود را صحیح و نافذ بشمارد، هر چند برخى ـ چنان‌چه اشاره شد ـ در هر دو، شرط یاد شده را معتبر تلقى کرده‏اند.
3-6-1-2. شرط وجه التزام در ضمن عقد خارج لازم
برخى از فقها که مطالبه دیرکرد را به صورت شرط ضمن عقد اصلى نپذیرفته‏اند، از راهکار شرط ضمن عقد خارج لازم بهره جسته و همان هدف را در این قالب تأمین کرده‏اند.
به نظر آنان، دائن مى‏تواند کالاى هر چند کوچک را به مدیون بفروشد و در ضمن عقد بیع شرط کند که اگر وى دین را در رأس مدّت مقرر نپرداخت، مبلغى (مثلاً درصدی از اصل بدهى) را مجاناً به دائن تملیک کند. علّت قید «مجانى بودن»، آن است که اگر تملیک مزبور در ازاى اعطاى مهلت باشد، مشمول روایات خاص گردیده مشکل ربا را دارد.
در این صورت نیز، شرط تملیک مجّانىِ مبلغى در صورت تأخیر در پرداخت، مشروعیت و نفوذ خود را از عقد قرض نمى‏گیرد و در ازاى تمدید سررسید نیست، تا ربا لازم آید.
3-6-2. جواز جبران خسارت طبق قاعده لاضرر
غالب دیدگاه‌های ارائه شده در رابطه با مشروعیت گرفتن دیرکرد، مبتنی بر «ضرر» است. کسانی که می‌گویند بر این تأخیر صدق ضرر می‌کند جبران آن را هم تجویز کرده‌اند. اما کسانی که مخالف تضرر هستند دریافت خسارت تأخیر را مشروع نمی‌دانند و آن را نوعی از مصادیق ربا به حساب می‌آورند.
3-6-2-1. قاعده لاضرر
قواعد فقهی جایگاه ارزشمندی در آموزش‌ها و پژوهش‌های فقهی دارند. هرچند فقها در تعریف قواعد فقهی، اتفاق نظر ندارند؛ با این حال اشاره به برخی از تعاریف، خالی از فایده نیست. گفته شده: «القواعد الفقهیه فانها قواعد تقع فی طریق استفاده الأحکام الشرعیه الإلهیه، و لایکون ذلک من باب الاستنباط و التوسیط بل من باب التطبیق.» «قواعد فقهی، قواعدی است که در راه به دست آوردن قواعد شرعی الهی واقع می‌شوند، ولی این استفاده از باب استنباط و توسیط نبوده، بلکه از باب تطبیق است.»
از جملۀ این قواعد، قاعدۀ «لا ضرر و لا ضرار – الضرر المنفی» است.که یکی از مشهورترین قواعد فقهی است که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات، معاملات و غیره به آن استناد می‌شود و مستند بسیاری از مسائل فقهی می‌باشد. اهمیت قاعده مذکور به حدی است که بسیاری از فقها از گذشته دور و نزدیک در تألیفات و تقریرات خود رساله مستقلی را به آن اختصاص داده‌اند.
مفاد قاعده: ضرر لفظى است
عربى که در لغت عرب براى آن معانى مختلف گفته شده و این اختلاف نیز نشأت‌گرفته از استعمالات مختلف است. به عنوان نمونه به بعضى از آن‌ها اشاره مى‌کنیم:
«صحاح اللغه»، ضرر را خلاف نفع مى‌داند، طریحی در «مجمع البحرین»، ضرر را نقص در حق دانسته است و در «مصباح المنیر» فیومى، ضرر به معناى عمل مکروه نسبت به یک شخص یا نقص در اعیان تعریف شده است. در «مفردات راغب» اصفهانى نیز، ضرر به سوء حال تفسیر شده است، اعم از آن که سوء حال نفس به خاطر قلّت علم و فضل باشد، یا سوء حال به خاطر فقدان عضوى از اعضا به خاطر قلت مال و آبرو. در «العین» ضرر به نقصانی که بر چیزی وارد می‌شود، معنا شده است: «و الضَّرَر: النقصان یدخل فی الشی‌ء، تقول: دخل علیه ضَرَر فی ماله.» نهایه هم ضرر را این‌طور معنی کرده است: الضَّرُّ: ضدّ النفع، ضَرَّهُ یضُرُّه ضَرّاً و ضِرَاراً و أَضَرَّ به یضِرُّ إِضْرَاراً. فمعنى قوله لا ضَرَر: أی لایضُرُّ الرجلُ أخاه فینقصه شیئا من حقّه. و الضِّرَار: فِعال، من الضَّرّ: أی لایجازیه على إِضْرَاره بإدخال الضَّرَر علیه. و الضَّرَر: فعل الواحد و الضِّرَار: فعل الاثنین، و الضَّرَر: ابتداء الفعل، و الضِّرَار: الجزاء علیه.
با توجه به بیان فوق، فرق ضرر و ضرار آن است که ضرر فعل واحد است و ضرار ما بین دو نفر است؛ یعنى یکى به دیگرى به عنوان مجازات ضررى که زده، ضرر رساند حتّى اگر نفعى هم از آن ضرر نبیند؛ و اضرار، فعل متعدّى است یعنى به دیگرى ضرر رساندن هرچند که برخی از لُغویون، این دو را در حدیث به یک معنا و برای تکرار گرفته‌اند.
با این بیان، معنای ضرر و ضرار تبیین شد؛ حال آنچه مهم است، بیان معنای نفی است؛ چرا که وجود ضرر در خارج، مانع از حمل ضرر بر معنای حقیقی است. در بیان معنا و محتملات نفی ضرر، چهار وجه گفته شده است:
حمل بر نهی، و معنی نهی تحریم فعل است؛
توضیح آن که در این احتمال، جمله خبریه به منزله انشاء و نفی به معنی نهی گرفته شده است و اخبار برای بیان حکم تکلیفی است. خلاصه آن که شارع مقدس از زیان رساندن به دیگران نهى می‌کند. این قول مختار سید میر فتاح در کتاب «العناوین الفقهیه» و شیخ الشریعۀ اصفهانى است لازم به ذکر است که علماى لغت و ائمه ادبیات عرب، این قول را اختیار کرده‌اند.
مفاد حدیث شریف، نفى ضرر غیر متدارک است؛