دارندگان حق حضانت و مدت زمان آن

: دارندگان حق حضانت و مدت زمان آن

      درمیان فقها و حقوق‌دانان درخصوص این موضوع که در شرایط مختلف چه شخصی می‌تواند صاحب حق حضانت تلقی گردد دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد که در گفتار اول تحت عنوان « دارندگان حق حضانت » به آن می‌پردازیم. همچنین درمورد مدت زمان حضانت نظراتی ارائه شده که این نظرات در گفتار دوم بررسی می‌گردند.

گفتار اول : دارندگان حق حضانت

باتوجه به موقعیت‌های گوناگونی که امکان دارد در خانواده پیش بیاید، اشخاص مختلفی ممکن است به‌عنوان صاحب حق حضانت شناخته شوند؛ بنابراین هنگامی‌که والدین طفل زنده‌اند و با کودک خود در یک مکان زندگی می‌کنند با زمانی‌که پدر و مادر از یکدیگر جدا شده و یا یکی از والدین فوت کرده و یا هیچ یک در قید حیات نباشند وضعیت‌های متفاوتی است که هر یک چاره‌اندیشی مختص به خود را طلب می‌کند . در ذیل به بررسی آن می‌پردازیم.

الف – در صورت حیات والدین

حضانت در درجه اول حق و تکلیف طبیعی و قانونی پدر و مادر است که طفل را به دنیا آورده اند[1].کودک احتیاج به کسی دارد که مراقبت از وی را بر عهده گیرد و لوازم زندگی او را از قبیل خوراک، آشامیدنی، لباس، خوابگاه و نیز تربیت وی فراهم آورد و پدر و مادر به واسطه قرب و محبت بیشتر به کودک در این جهت واجد حق شناخته شده اند[2]. در نتیجه هنگامی‌که پدر و مادر طفل در قید حیات هستند و شایستگی حضانت طفل را دارند، در این امر بر دیگران مقدمند اما نباید حق تقدم ایشان در برابر یکدیگر را به‌ویژه هنگامی‌که زن و شوهر طلاق گرفته‌اند نادیده گرفت. در این قسمت به بررسی این موضوع پرداخته و حضانت طفل در دو وضعیت زندگی مشترک و جدایی والدین از یکدیگر مطالعه می‌گردد.

1 – در دوران زندگی مشترک

1-1دیدگاه فقهی

پدر و مادر بر فرزندان خود حق حضانت دارند و با وجود آنان، دیگران چنین حقی ندارند. درصورت اشتراک آنان در زندگی، هر دو با هم عهده دار امر حضانت هستند و هر یک وظایف خود را در قبال فرزند انجام می دهد[3]. لیکن بنا بر عقیده مشهور فقها مادر تا دوسال درمورد پسر و تا هفت سال درمورد دختر بر پدر حق تقدم دارد. البته پدر تا زمان بلوغ طفل به امر تربیت او می پردازد[4] و به این ترتیب در دوران ازدواج در امر حضانت با مادر همکاری می‌کند[5]. بعد از رسیدن پسر به سن دو سال تمام و رسیدن دختر به هفت سال تمام اولویت در امر حضانت با پدر خواهد بود.

2-1دیدگاه قانونی

مطابق ماده 1104 قانون مدنی :« زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند ». یکی از مهم‌ترین تکالیف مشترک زن و شوهر نگاهداری و تربیت فرزند است. هنگامی‌که والدین و فرزندان با هم زندگی می‌کنند، معمولاً، والدین وظیفه حضانت را هم مشترکاً انجام می‌دهند ولی از اولویتی که قانون مدنی در ماده 1169 تا سن هفت سالگی برای مادر قائل شده، می توان نتیجه گرفت که حتی زمانی که والدین با هم زندگی می کنند، پدر باید عقیده و روش مادر را در نگاهداری و پرورش طفل قبل از هفت سال محترم بشمارد زیرا قانون گذار تا سن هفت سالگی مادر را برای حضانت مناسب‌تر دانسته است[6]. و باتوجه به ماده 1168 قانون مدنی که نگاهداری اطفال را حق و تکلیف ابوین تلقی کرده چنین بر می آید که اولویت یکی از پدر و مادر از دیگری رفع تکلیف نمی کند[7].

3-1دیدگاه قانون حمایت از خانواده

در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و همچنین در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 درمورد ترتیب نگهداری طفل در زمان زندگی مشترک حکمی بیان نشده ‌است درنتیجه مطابق قانون مدنی عمل می‌شود ولی از آن‌جا که در هردو قانون مصوب 1353 و مصوب 1391 به مصلحت کودک به‌عنوان محور تمام تصمیمات توجه ویژه‌ای شده، چنانچه دادگاه زندگی کودک درکنار پدر و مادر و یا زندگی در کنار یکی از آن‌ها را خلاف مصلحت طفل بداند، می‌تواند هر تصمیمی را که به حال طفل مناسب‌تر است اتخاذ نماید.

 2 – پس از جدایی

1-2 دیدگاه فقهی

1-1-2 دوران شیرخوارگی

فقهای امامیه بر این باورند که اگر مادر، آزاد، مسلمان و عاقل باشد[8] در طول مدت شیرخوارگی نسبت به حضانت فرزند، سزاوارتر است[9]، اعم از این که خودش طفل را شیر بدهد یا این کار را توسط دیگری انجام دهد[10]. همچنین گفته شده مادر از زمان ولادت تا دو سالگی درمورد فرزند پسر و تا هفت سالگی درمورد فرزند دختر برای حضانت، اولویت دارد[11].

حضانت و رضاع دو حق متفاوت از یکدیگر هستند و به‌علت سقوط حق رضاع مادر به دلیل وجود مرضعه ای که تبرعاً طفل را شیر می‌دهد، حق حضانت او ساقط نمی‌شود و برای شیر دادن طفل، او را از مادر به مرضعه می دهند و سپس دوباره برای حضانت از مرضعه به مادر بر می‌گردانند و اگر از این بابت ضرری بر زوج و چه بسا بر کودک وارد شود از آنجا که نباید ضرر تحمیل شود، حق حضانت مادر ساقط می شود[12].

2-1-2 بعد از دوران شیرخوارگی

بنابر نظر مشهور فقهای امامیه بعد ازدوران شیرخوارگی، پدر به حضانت طفل شایسته تر است[13] و مادر تا هنگامی که ازدواج نکرده است[14] نسبت به حضانت دختر تا هفت سالگی و به قولی تا نه (9) سالگی سزاوارتر است[15]. اما چنانچه مادر، در این زمان ازدواج کند، حق حضانت او نسبت به دختر نیز ساقط می‌شود و در این هنگام، پدر عهده‌دار امر حضانت می‌گردد[16].

2-2دیدگاه قانونی

 1-2-2 تا هفت سالگی

قانون‌گذار در ماده 1169 قانون مدنی مصوب 19/1/1314 به پیروی از نظر مشهور فقهای امامیه، مادر را در حضانت پسر از بدو تولد تا دو سالگی و نسبت به دختر تا هفت سالگی، بر پدر مقدم می‌داشت. اما این ماده در 8/9/1382 اصلاح شد. این ماده چنین بیان می‌دارد :« برای حضانت و نگاهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند، مادر تا هفت سالگی  اولویت دارد  … ».

ماده 1169 قبلی توجه چندانی به مصلحت کودک و واقعیت‌های اجتماعی نداشت، ولی در ماده اصلاحی موارد مذکور مورد توجه قرار گرفته ‌است؛ واگذاشتن حضانت کودک به مادر، در سال‌های نخستین زندگی امری طبیعی و منطقی است، چه مهربانی و ازخودگذشتگی مادر و مراقبت و مواظبت او از طفل از هر کسی بیشتر است و کودک در این سنین به مادر بیش از هر شخص دیگری نیازمند است. کودک در سنین پایین اصولاً وابستگی عاطفی بیشتری به مادر دارد و این وابستگی از دوران جنینی آغاز می‌گردد. از بعد روانی و جامعه شناختی نیز سن هفت سالگی در تعیین اولویت مادر، در نگاهداری کودک، چه پسر باشد چه دختر، سن مناسبی به نظر می‌رسد[17].

 2-2-2 بعد از هفت سالگی

مطابق ماده 1169 قانون مدنی، پس از هفت سالگی، حضانت طفل با پدر است. مطابق تبصره این ماده :« بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد ». بعد از هفت سالگی به‌منظور حمایت از کودک و رعایت مصلحت وی درصورت بروز اختلاف بین ابوین در زمینه حضانت، دادگاه به هر ترتیب که تشخیص دهد با رعایت مصلحت کودک، تصمیم خواهد گرفت و حتی ممکن است حضانت طفل را به فرد ثالثی غیر از ابوین واگذار کند[18]. ممکن است گفته شود : در این ماده، حق تقدم مادر تا هفت سالگی کودک شناخته شده ‌است ولی درمورد پدر، حضانت درصورتی پس از هفت سال به او می‌رسد که مادر راضی باشد، زیرا درصورت حدوث اختلاف، دادگاه بر مبنای مصلحت طفل تصمیم می‌گیرد. ولی باید توجه داشت که از جمع حکم ماده 1169 و تبصره آن چنین برمی‌آید که پس از هفت سالگی پدر مقدم بر حضانت است، مگر این‌که مادر مدعی عدم لیاقت یا توانایی او یا به خطر افتادن سلامت و مصلحت کودک شود و تنها عدم رضایت او کافی نیست. در این صورت است که دادگاه باید تصمیم بگیرد[19].

3-2دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون‌گذار در قانون مدنی با رعایت مصلحت کودک به تعیین اولویت پدر و مادر در حضانت می‌پردازد. اما قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و مصوب سال 1391 هیچ یک از پدر و مادر را بر یکدیگر مقدم ننموده‌اند.

ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 مقرّر می‌کند :« در کلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین ‌می‌کند …». در این ماده، آزادی بیشتری نسبت به قانون مدنی به دادگاه داده شده تا باتوجه به وضع طرفین و مصلحت طفل، درمورد حضانت او تصمیم‌گیری کند و طفل را به هر شخصی اعم از پدر، مادر یا شخص ثالث که تشخیص دهد از نظر مالی و اخلاقی شایسته‌تر است بسپارد و همچنین مطابق تبصره ماده 19 می‌تواند درصورت لزوم در رأی خود تجدیدنظر کند. این تبصره چنین بیان می‌دارد :« … هرگاه در وضع طفل یا والدین یا سرپرستی که از طرف دادگاه معین شده تغییری حاصل‌ شود که تجدیدنظر در میزان نفقه یا هزینه‌ نگاهداری یا حضانت یا حق ملاقات با اطفال را ایجاب کند دادگاه می‌تواند در تصمیم قبلی‌خود تجدیدنظر نماید ».

اما باید پذیرفت که مفاد قانون مدنی، درمورد حق تقدم مادر و پدر دربرابر یکدیگر، درعمل همیشه سایه‌ای بر سر تصمیم دادگاه‌ها داشته ‌است. زیرا، باید دلایل قاطعی وجود داشته‌باشد تا بتوان طفلی را از آغوش مادر جدا کرد یا پدری را از سرپرستی فرزند خود محروم ساخت[20].

از ظاهر ماده 12 چنین برمی‌آید که مقررات مذکور فقط درمواردی لازم‌الاجرا است که اختلاف زناشویی منجر به صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق شود یا پدر و مادر قبل از تصویب قانون حمایت از خانواده از هم جدا شده و ترتیب رضایت‌بخشی برای نگاهداری طفل نداده باشند؛ لیکن روح قانون حمایت از خانواده و وحدت ملاک و مصلحت طفل اقتضا می‌کند که به‌طور کلی اختیار تعیین شخص مناسب برای حضانت، درصورت بروز اختلاف، به دادگاه واگذار شود، اعم از این‌که مسئله طلاق و صدور گواهی عدم امکان سازش برای آن درمیان باشد یا نه[21].

در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز در چند ماده به مصلحت طفل به عنوان معیار و مبنای تصمیم دادگاه اشاره کرده و به‌ویژه در ماده 45 چنین مقرّر داشته است :« رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است ». بنابراین هرگاه مصلحت کودک اقتضاء کند، دادگاه می‌تواند حق تقدم پدر و مادر را نادیده بگیرد و درخصوص حضانت طفل هر تصمیمی را که شایسته می‌داند اتخاذ نماید. پس اگر کودک در هفت سال اول زندگی خود باشد و دادگاه چنین تشخیص دهد که زندگی درکنار مادر به‌ضرر طفل است و مصلحت او اقتضا نماید که حضانت کودک را به پدر و یا شخص ثالث واگذار نماید و یا بعد از هفت سالگی، ماندن نزد مادر را به‌مصلحت او بداند، مطابق قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 این اختیار را دارد که به تشخیص خود عمل کرده و به‌روش مقتضی مصالح و منافع طفل را تأمین نماید.

ب – در صورت  فوت والدین

درمورد حضانت طفل در هنگامی‌که یکی از والدین اعم از پدر یا مادر فوت نماید یا زمانی که هیچ ‌یک از والدین درقید حیات نباشند، نظرات متفاوتی در میان فقها و حقوق‌دانان مطرح شده است.

1 – درصورت فوت یکی از والدین

1-1دیدگاه فقهی

1-1-1 در صورت فوت پدر

فقهای امامیه بر این باورند که اگر پدر طفل، بعد از انتقال حضانت به او و یا قبل از آن[22] فوت کند یا برده و یا کافر باشد[23]، مادر به حضانت طفل بر وصی پدر و سایر اقارب پدر، مقدم است[24] حتی اگر ازدواج کرده باشد[25]. و ازدواج کردن مادر تنها درصورت زنده بودن پدر، مؤثر است زیرا بین او و پدر طفل، در خصوص حضانت کودک نزاع به‌وجود می‌آید و بنابراین مادر صرفاً تا هنگامی‌که ازدواج نکرده حق حضانت دارد. و معلوم است که این مانع در صورت مرگ پدر دیگر وجود نخواهد داشت[26].

 2-1-1 در صورت فوت مادر

بنابر نظر فقها اگر مادر، هنگامی‌که حضانت طفل برعهده او است فوت کند، پدرکودک به‌دلیل برتری او بر اقارب مادر و همچنین به‌دلیل اجماع فقها، نسبت به وصی مادر و همچنین نسبت به پدر و مادر او به حضانت طفل، شایسته‌تر است[27].

2-1دیدگاه قانونی

1-2-1در صورت فوت پدر

مطابق ماده 1171 قانون مدنی :« در صورت فوت یکی از ابوین، حضانت طفل با آن‌که زنده است خواهد بود، هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد ». قیم در این ماده، بر خلاف اصطلاح معمول در حقوق جدید، به‌معنی وصی به کار رفته است. مقصود این است که اگر پدر طفل برای سرپرستی و اداره اموال فرزند خود وصی معین کرده باشد، در صورت فوت او، حضانت بر عهده مادر خواهد بود نه وصی منصوب[28]؛ زیرا وصی نماینده موصی است که در نبود او اعمال و وظایف ولایت را انجام می‌دهد، بنابراین با وجود دیگری که خود دارای حق حضانت است نماینده سمتی ندارد[29]. همچنین هنگامی‌که پدر فوت کرده و طفل دارای جدپدری است همین حکم جاری است و جدپدری نمی‌تواند با این استدلال که ولی‌قهری طفل محسوب می‌شود مادر را از حق حضانت خود محروم سازد.

مادر نیز نمی‌تواند از حضانت طفل خود امتناع ورزد؛ زیرا براساس ماده 1168 قانون مدنی نگاهداری اطفال همان‌گونه که حق ابوین است، تکلیف آن‌ها نیز محسوب می‌شود و درصورت امتناع، مطابق ماده 1172 به این‌کار الزام می‌شود و اگر الزام مؤثر واقع نشود حضانت را به‌ خرج مادر تأمین می‌کند.

همچنین شوهر کردن مادر به خودی خود مانعی در حق حضانت او ایجاد نمی کند و دادگاه در صورتی حضانت را از مادر سلب می‌کند که ضرورتی آن را اقتضاء کند[30].

2-2-1در صورت فوت مادر

به‌موجب ماده 1171 قانون مدنی، درصورتی‌که مادر عهده‌دار امر حضانت باشد و در این زمان فوت نماید، حضانت با پدر طفل خواهد بود و پدر نیز همان‌گونه که درمورد مادر بیان شد نمی‌تواند از حضانت طفل امتناع نماید و درصورت خودداری از انجام وظایف حضانت، مشمول ضمانت اجرای ذکر شده در ماده 1172 قانون مدنی می‌شود.

3-1دیدگاه قانون حمایت از خانواده

1-3-1درصورت فوت پدر

درصورتی‌که پدر درقید حیات نباشد، قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 درمورد حضانت طفل حکم صریحی ندارد اما باتوجه به این‌که این قانون مصلحت طفل را مورد توجه قرار داده ‌است، دادگاه این اختیار را دارد که در هرمورد هر تصمیمی را که مناسب‌تر به حال کودک است اتخاذ ‌نماید؛ ولی همان‌گونه که درمورد جدایی پدر و مادر بیان شد، اولویت ابوین اصولاً باقی است و دادگاه به آن توجه لازم خواهد کرد[31]و فقط درصورتی‌که مصلحت کودک اقتضاء کند از حق تقدم ابوین چشم پوشی می‌کند. بنابراین درصورت فوت پدر، مادر که نسبت به فرزند خود از سایرین مهربان‌تر و دلسوزتر است، درخصوص حضانت طفل از دیگران شایسته‌تر می‌باشد مگر دلیلی مبنی بر عدم صلاحیت مادر وجود داشته ‌باشد که در این ‌صورت دادگاه می‌تواند حضانت را به هر شخصی که تشخیص دهد برای حضانت طفل صلاحیت دارد محول کند.

برخلاف قانون حمایت از خانواده مصوب 1353، قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 تکلیف حضانت طفل را درصورت فوت پدر مشخص نموده و در ماده 43 حضانت را برعهده  مادر قرار داده ‌است. این ماده چنین بیان می‌دارد :« حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آن‌ها است مگر آن‌که دادگاه به تقاضای ولی‌قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد ». از آن‌جا که در این قانون مصالح طفل بر مصالح و منافع افراد دیگر مقدم است، چنانچه مصلحت کودک اقتضاء نماید، دادگاه می‌تواند از حکم صدر ماده 43 صرف نظر کرده، حضانت طفل را به هر شخصی که مناسب بداند محول کند.

2-3-1درصورت فوت مادر

قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 درمورد فوت مادر نیز تکلیفی را مشخص ننموده ‌است اما همان‌گونه که ذکر شد، درمورد حضانت طفل، حق تقدم پدر و مادر مورد توجه دادگاه قرار خواهد گرفت و به‌دلیل رعایت مصالح کودک بهتر است حتی‌الامکان حضانت او با والدین باشد؛ بنابراین درصورت فوت مادر، دادگاه متوجه پدر می‌شود و حضانت را به او محول می‌نماید مگر این‌که پدر شایستگی نگهداری از طفل را نداشته ‌باشد که در این‌صورت براساس ماده 13 این قانون، دادگاه می‌تواند کودک را از پدر گرفته و حضانت را به هر شخصی که مقتضی بداند واگذار کند.

قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 نیز درمورد فوت مادر حکم صریحی ندارد و با رجوع به قانون مدنی و همچنین باتوجه به این‌که قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 مصلحت طفل را محور تمام تصمیمات قرار داده است، می‌توان چنین اظهار نظر کرد که چنانچه اعطای حضانت به پدر خلاف مصلحت کودک نباشد، دادگاه پس از فوت مادر، حضانت را به پدر محول می‌کند و در‌صورت احراز عدم شایستگی و صلاحیت پدر برای حضانت از کودک خود، می‌تواند هر تصمیمی را که مناسب‌تر به حال طفل بداند در جهت تأمین مصالح او اتخاذ ‌نماید.

 2 – در صورت فوت هر دو پدر و مادر

1-2دیدگاه فقها

در این خصوص بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد :

–  عده ای معتقدند که اگر پدر و مادر فوت کنند حضانت کودک با پدرِ پدر (جدپدری) است[32] زیرا جدپدری، به‌منزله پدر است و در امور مالی و غیر مالی طفل، بر او ولایت دارد بنابراین حضانت نیز برعهده او می‌باشد و از سایر اقارب نسبت به حضانت شایسته‌تر است[33]. در این میان عده‌ای معتقدند که فقط پدر و مادر و جدپدری حق حضانت بر طفل را دارند و افراد دیگر ولایتی بر کودک ندارند[34]. فاضل لنکرانی در بیان نظر این گروه فرموده هنگامی‌که جدپدری زنده نباشد، اگر کودک مال‌دار باشد، حاکم کسی را اجیر می‌کند تا حضانت طفل را برعهده بگیرد و اگر کودک از خود مالی نداشته نباشد بر مردم واجب کفایی است که حضانت طفل را برعهده بگیرند[35]. ولی گروه دیگر بر این اعتقادند که درصورت فقدان جدپدری حضانت برعهده خویشاوندان کودک به ترتیب ارث ( الاقرب فالاقرب ) خواهد بود[36]و درصورت تعدد اقارب که در درجه میراث، مساوی‌اند رجوع به قرعه می‌شود[37]. اگر پدر یا جدپدری، وصی داشته باشد در این‌که حضانت به خویشان محول می‌شود و یا حضانت برعهده وصی قرار می‌گیرد و بعد از وصی بردوش خویشان قرار می‌گیرد دو وجه است و در هر حال مصالحه و تسالم نباید ترک شود[38]؛ بنابراین می‌توان گفت به‌دلیل اطلاق آیه اولی‌الرحام، حضانت به خویشان محول می‌گردد و یا به‌دلیل این‌که وصیت پدر در حق فرزندش نافذ است و همچنین وصی به‌منزله موصی است، وصی عهده‌دار حضانت می‌باشد[39]. درصورتی‌که هیچ یک از پدر و مادر، جدپدری، وصی و اقارب نباشند، حضانت طفل برعهده حاکم است و بعد از او حضانت کودک بر مسلمانان واجب کفایی است[40].

–  گروه دیگر بر این عقیده‌اند که درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت به اقارب به ترتیب ارث محول می‌شود. پس اگر در طبقه و درجه مقدم فقط یک نفر وجود داشته ‌باشد حضانت به او اختصاص می‌یابد و اگر متعدد باشند، رجوع به قرعه می‌شود. گفته شده هنگامی‌که حضانت برعهده خویشان قرار می‌گیرد، چنانچه درمیان اقارب در درجه و طبقه یکسان هم زن و هم مرد موجود باشد، زنان بر مردان مقدم هستند و مأخذ این قول، اولویت داشتن مادر بر پدر می‌باشد. همچنین زنان برای تربیت کودک، شایسته‌تر و در این کار موفق‌تر از مردان هستند و سپردن حضانت به زنان، برای تأمین مصالح طفل و به‌ویژه دختر، مناسب‌تر است.  از نظر این گروه جدپدری در زمره سایر خویشان است و اگر مطابق نظر گروه اول، موجبی برای مقدم دانستن جدپدری بر سایر اقارب وجود داشت، باید برطبق آن مادرِ مادر را بر جدپدری مقدم دانست زیرا او به‌منزله مادر است و چنانچه گذشت مادر بر پدر مقدم است و همچنین ولایت بر مال ارتباطی با حضانت ندارد وگرنه پدر و جدپدری در حضانت بر مادر اولویت داشتند[41].

صاحب جواهر چنین پاسخ می‌دهد : تردیدی نیست که مادرِ مادر و مادرِ پدر، مادر نامیده می‌شوند و آن‌چه بر حضانت مادر دلالت می‌کند شامل این دو نفر نیز می‌شود؛ اما این‌که جدپدری در ولایت و حضانت از طفل، شریک پدر می‌شود امری خلاف اصل است و در این باره به قدر متیقن اکتفا می‌کنیم[42].

2-2دیدگاه حقوق‌دانان

حقوق‌دانان معتقدند که درصورت فوت پدر و مادر، حضانت از طفل با ولی قهری او یعنی جدپدری است و بعد از فوت او نیز وصی منصوب از طرف جدپدری این وظیفه را به عهده دارد[43]. زیرا وصی نماینده ولی طفل است و قانون‌گذار اختیار تعیین وصی را در ماده 1188 قانون مدنی به پدر و جد پدری اعطا نموده است. مطابق این ماده :« هریک از پدر یا جدپدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود، که تحت ولایت او می‌باشند، وصی معین کند تا بعد از وفات خود در نگاهداری و تربیت آن‌ها مواظبت کرده و اموال آن‌ها را اداره نماید ».

ولی، هرگاه از این گروه کسی نباشد، نگهداری از کودک با قیمی است که به پیشنهاد دادستان از طرف دادگاه منصوب می‌شود[44]. ماده 1235 قانون مدنی و 79 قانون امور حسبی به این امر تصریح می‌نمایند. مطابق ماده 1235 قانون مدنی :« مواظبت شخص مولی علیه و نمایندگی قانونی او در کلیه امور مربوطه به اموال و حقوق قانونی او با قیم است ». ماده 79 قانون امور حسبی نیز مقرّر می‌دارد :« قیم باید در تربیت و اصلاح حال محجور سعی و اهتمام نماید و در امور او رعایت مصلحت را بنماید ». در تعیین قیم نیز مطابق ماده 1232 قانون مدنی اقربای طفل با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم هستند.

3-2 دیدگاه قانون حمایت از خانواده

درصورتی‌که هردو پدر و مادر فوت کنند در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 حکمی مشخص نگردیده اما براساس ماده 13 هرگاه دادگاه تشخیص دهد که تغییر در وضع حضانت ‌طفل ضرورت دارد حضانت را به هرکسی‌که مقتضی بداند محول می‌کند. گفته شد که از نظر حقوق‌دانان هرگاه پدر و مادر طفلی بمیرند، حضانت از طفل با ولی قهری او یعنی جدپدری است و بعد از فوت او نیز وصی منصوب از طرف جد این وظیفه را به‌عهده دارد. با وجود این، براساس قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 هنگامی‌که تغییر در وضع حضانت طفل ضروری است دادگاه ناگزیر از تصمیم گرفتن شود، مصلحت طفل را بر همه چیز مقدم می‌دارد و ناچار نیست که حق جدپدری را نیز در این زمینه به حساب آورد. لیکن در چنین مواردی دادگاه به‌طور طبیعی متوجه جدپدری می‌شود و فقط درصورتی از انتخاب او منصرف خواهد شد که مصلحت والاتری آن را اقتضا کند. بدین ترتیب، در نظر قانون‌گذار فرض این است که جدپدری و وصی مناسب ترین اشخاص برای حضانت هستند اما همین‌که دادگاه تشخیص داد مصلحت در سپردن کودک به دیگری است، اماره قانونی مبنای خود را از دست می‌دهد و برطبق آن‌چه دادگاه تصمیم گرفته ‌است عمل می‌شود[45].

در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 نیز تکلیف حضانت کودک درصورت فوت هردو پدر و مادر مشخص نشده اما باتوجه به مواد مختلف آن، چنین برمی‌آید که این قانون به مصالح و منافع  طفل توجه ویژه‌ای نموده ‌است. مقنن در فصل پنجم این قانون که به موضوع حضانت و نگهداری و نفقه اطفال می‌پردازد سعی نموده تا در فرآیند قانون‌گذاری در مواد 41 تا 45 ، از حقوق کودک به‌عنوان شخصی آسیب‌پذیر که نیازمند حمایت‌های مادی و معنوی والدین است صیانت کرده و درصورت لزوم با دخالت‌های قانونی و قضایی به احقاق حق او اقدام نموده و وضعیت او را در خانواده و جامعه بهبود بخشد. مطابق ماده 45 این قانون، دادگاه و مقامات اجرایی مکلف هستند در کلیه تصمیات خود غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان را رعایت نمایند و باید به این امر توجه کنند که تصمیمشان چه تأثیری در زندگی و آینده طفل خواهد گذاشت. بنابراین در هنگامی نیز که هم پدر طفل و هم مادر او فوت کرده ‌باشند دادگاه براساس قانون حمایت از خانواده این اختیار را دارد که حضانت طفل را به هر شخصی که مناسب بداند و تشخیص دهد سپردن طفل به او به‌مصلحت کودک بوده و بهتر از دیگران منافع طفل را تأمین می‌کند واگذار نماید اعم از این‌که این شخص، جدپدری طفل بوده و یا فردی غیر از او باشد.

گفتار دوم : مدت زمان حضانت                              

الف – دیدگاه فقها

فقهای امامیه معتقدند هنگامی‌که فرزند، بالغ و رشید شد، حق حضانت بر او ساقط می شود[46]و دیگر تحت حضانت هیچ شخصی اعم از پدر و مادر و یا اشخاص دیگر قرار نمی‌گیرد زیرا او ، مالک نفس خویش است. همچنین ایشان بر این باورند که چه دختر و چه پسر این اختیار را دارد که نزد هر یک از ابوین و یا غیر ابوین[47] زندگی کند و یا به طور مستقل[48] به زندگی خود ادامه دهد.

ب- دیدگاه حقوق‌دانان

از یک نظر می‌توان گفت باتوجه به این‌که ماده 1168 قانون مدنی در بیان حق و تکلیف ابوین در حضانت، از طفل سخن گفته ‌است، شاید طفل به‌معنای صغیر باشد. صغیر به کسی گفته ‌می‌شود که نابالغ باشد؛ به‌عبارت دیگر وصف صغر در برابر کبر که صفت شخص بالغ است قرار می‌گیرد[49]. بنابراین رسیدن به سن کبر، به‌طور معمول، پایان دوره نگاهداری است حتی اگر فرزند، درحال سفه یا جنون به سن بلوغ برسد. صغیر با رسیدن به سن بلوغ در امور غیرمالی از حجر خارج می‌شود هرچند که خروج او از حجر در امور مالی به احراز رشد نیاز دارد ؛ بنابراین درمورد شخص بالغ مسئله حضانت قانوناً منتفی است. به‌طور کلی درمورد سفیه، چون حجر او محدود به امور مالی است، مسئله حضانت و نگاهداری مطرح نمی‌شود و سفیه از این لحاظ و سایر امور غیرمالی آزاد است[50].

اگر بعد از بلوغ، جنون بر فرزند عارض گردد و یا جنون او متصل به صغر باشد در این‌که آیا تابع رژیم حضانت می‌باشد یا خیر، دو نظر ارائه شده است :

–  عده‌ای معتقدند که در این‌گونه موارد، نگاهداری مجنون تابع ضوابط حضانت صغیر است؛ بنابراین اگر مجنون پدر نداشته ‌باشد، نگاهداری و حضانت او با مادر خواهد بود[51].

–  نظر دیگر، این است که در مورد دیوانه باید تکلیف پدر و مادر به حضانت را پایان یافته دانست. آنان باید از طفل خود مواظبت کنند و نمی‌توان ادعا کرد که مسؤول جنون فرزند خود تا پایان عمر نیز هستند. بعد از بلوغ، نگاهداری از دیوانه تابع ولایت می‌شود؛ زیرا اختیار تعیین وصی برای نگاهداری و تربیت فرزندی که جنون او متصل به صغر است، دلیل بر این است که مواظبت از چنین فرزندی با ولی‌قهری است ( ماده 1180 و 1188 قانون مدنی). به همین جهت، حضانت از دیوانه با رسیدن به سن بلوغ پایان می پذیرد زیرا پدر و جد پدری به عنوان ولی، همان وظیفه را برعهده دارند[52].

ماده واحده اعطاء حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آن‌ها مصوب 6/5/1364 که به‌موجب ماده 58 قانون حمایت از خانواده مصوب 91 صریحاً نسخ شده، بیان می‌داشت :« حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت شده باشند با مادران آن‌ها خواهد بود …».

مطابق نظر گروه اول، باید کلمه محجور در این ماده واحده را بر مجنون حمل کرد. این گروه معتقدند ماده واحده مزبور مؤید این نظر است که حضانت مجنون بالغ تابع ضوابط و مقررات حضانت صغیر است و مادر بعد از فوت پدر، در این‌خصوص اولویت خواهد داشت و این راه‌ حل علاوه برآن‌که به شخصیت مادران ارج می‌نهد با مصلحت محجور نیز قابل توجیه است[53].

مطابق نظر دوم، درموردی که سفه و یا جنون متصل به صغر است حضانت از محجور از توابع ولایت است ولی، درمورد جنون و سفه عارض شده پس از بلوغ و رشد، فرض ادامه ولایت مطرح نیست و پدر نقشی در حضانت به‌عهده ندارد که پس از فوت، مادر جانشین او گردد. پس، باید گفت که سمت مادر، در این فرض نوعی حضانت مستقل است که در قوانین ما سابقه ندارد[54].

نظر دیگر درمورد پایان یافتن مدت حضانت این است که نباید طفل مذکور در ماده 1168 قانون مدنی را محمول بر صغیر بدانیم و بگوییم بعد از صغر، والدین هیچ تکلیفی برای نگهداری از فرزندان خود ندارند؛ زیرا این تفسیر در روزگار امروز با مصالح طفل سازگار نیست و کودکان تا مدت‌ها بعد از بلوغ نیز نیازمند حمایت والدین می‌باشند. بنابراین مصلحت طفل این چنین اقتضاء دارد که لغت طفل در ماده 1168 قانون مدنی را به فرزند تعبیر نمود؛ زیرا در ماده 1177 قانون مدنی طفل به‌معنای فرزند آمده ‌است و اصولاً نمی‌توان آن را صغیر معنا کرد[55].

از نظر دکتر کاتوزیان چون قانون درباره تاریخ پایان دوره حضانت حکم صریحی ندارد، دادرس باید روح قانون ( حمایت از جوانان و تأمین نیروی انسانی سالم و کارآمد برای جامعه ) و عرف و عادت مسلم را در چنین مواردی محترم بدارد و در هر مورد که دوران انتقال فرزند از خانواده به جامعه نیاز به ادامه تکالیف پدر و مادر دارد، در شناسایی و تضمین آن تردید نکند. به ‌اضافه، درمورد دختری که هنوز شوهر نکرده ‌است، می‌توان اختیار پدر در اجازه و رد ازدواج او را زمینه‌ای برای حکم به بقای تکلیف متقابل این اختیار قرار داد[56].

دکتر صفایی و اسدالله امامی نیز معتقدند هر نوجوانی بعد از رسیدن به سن بلوغ و قبل از وارد شدن به جامعه هنوز احتیاج به مراقبت دارد. به‌همین دلیل درعین حال که حق و تکلیف حضانت ساقط می‌شود، درعمل و از جهت اخلاقی و مصلحت فردی و اجتماعی، پدر و مادر، خود را موظف می‌دانند تا رسیدن فرزند به مرحله استقلال عملی، نظارت و مراقبت خود را نسبت به او ادامه دهند که این نظارت در دختر اصولاً تا شوهر کردن و تشکیل خانواده ادامه دارد؛ ولی در پسر معمولاً پس از اشتغال به حرفه پایان می‌پذیرد. به‌ همین جهت محدود کردن مدت حضانت به سن مذکور خلاف عرف و مصلحت بوده و قابل انتقاد است[57].

پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353، حضانت را نهادی برای حفاظت و نگاهداری از اطفال قرار داده است. بنابراین چنانچه طفل را به‌معنای صغیر بدانیم باید گفت که مطابق این قانون، هنگامی‌که فرزند به سن بلوغ رسید نه والدین و نه هیچ شخص دیگری بر او حق حضانت ندارد و اگر مجنون یا سفیه باشد چنانچه حجر او متصل به دوران صغر بوده مطابق ماده 1180 قانون مدنی تحت ولایت باقی می‌ماند و اگر حجر بعد از بلوغ بر او عارض شده باشد مطابق ماده 1218  قانون مدنی باید برای او قیم تعیین نمود. اما اگر طفل را به‌معنای فرزند بدانیم و نه به‌معنای صغیر، می‌توان این چنین نظر داد که تا زمانی‌که فرزند آماده زندگی مستقل و حضور در جامعه نشده، پدر و مادر نباید او را به حال خود رها کرده و او را از چتر حمایتی حضانت محروم ساخت.

قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1391 برخلاف قانون مدنی و قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353، برای مشخص نمودن دایره شمول حضانت در ماده 42 به‌جای استفاده از واژه « طفل »، به دو کلمه « صغیر و مجنون » اشاره نموده است و به بحث درمورد معنای طفل و اختلاف نظر درمورد حضانت از شخص مجنون پایان داده است؛ در این قانون هم صغیر و هم مجنون تحت شمول نهاد حضانت محسوب می‌شوند. صغیر به‌معنای شخصی است که به سن بلوغ نرسیده. مطابق تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی سن بلوغ در پسران پانزده سال تمام قمری و در دختران نٌه سال تمام قمری است. بنابراین باتوجه به ماده 42 قانون حمایت از خانواده، کودک، هنگامی‌که بالغ شود مدت زمان حضانت بر او به اتمام رسیده و هیچ شخصی حق حضانت بر او را ندارد. این قانون درمورد مجنون از این لحاظ که جنون او متصل به دوران صغر بوده و یا بعد از بلوغ بر فرزند عارض شده‌ باشد تفاوتی قائل نشده؛ بنابراین مجنون، در هرحال همانند صغیر تحت حضانت قرار می‌گیرد و زمانی‌که افاقه یابد از حضانت خارج می‌شود و نه پدر و مادر و نه سایرین هیچ حقی درمورد حضانت او ندارند. در این قانون سخنی درمورد سفیه به میان نیامده و بنابراین می‌توان چنین اظهار نظر نمود که هنگامی ‌که فرزند بالغ گردید و دچار جنون نیز نبود کسی حق حضانت بر او را ندارد هرچند که غیر رشید باشد. در این حالت چنانچه حجر او متصل به دوران صغر باشد تحت ولایت ولی‌قهری باقی می‌ماند و اگر عدم رشد او متصل به زمان کودکی‌اش نباشد  برای او قیم تعیین می‌گردد.

[1] صفایی و امامی، سید حسن و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 384

[2] شافعی، احمد محمد (1987م)، الطلاق و حقوق الاولاد والاقارب، بیروت: الدار الجامعیه، مکتبه القانونیه، ص 163

[3] جمعی از پژوهشگران زیر نظر شاهرودی، سید محمود هاشمی، پیشین، ص 309

[4] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 291

[5] صفایی و امامی، سید حسن و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 385

[6] یوسف زاده، مرتضی، پیشین، صص 108-111

[7] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، پیشین، ص 386

[8] مسجد سرایی، حمید (1391)، ترمینولوژی فقه (اصطلاح شناسی فقه امامیه)، تهران: پیک کوثر، چاپ اول، ص 247

[9] حلی، محقق، نجم الدین، جعفر بن حسن (1418ه.ق)، المختصر النافع فی فقه الامامیه (جلد1)، قم: مؤسسه المطبوعات الدینیه، چاپ ششم، ص 195

[10] موسوی خمینی، سید روح الله (بیتا)، تحریر الوسیله (جلد2)، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم، چاپ اول، ص 312

[11] شیرازی، سید صادق حسینی (1428)، ألف مسأله فی بلاد الغرب، بیروت: دار العلوم- مؤسسه الإمامه، چاپ اول، ص 382

[12] عمیدی، سید عمید الدین بن محمد اعراج حسینی (1416ه.ق)، کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد (جلد2)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 529

[13] محقق حلی، المختصر النافع فی فقه الامامیه، ص 195

[14] فخر المحققین (1387ه.ق)، ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد (جلد3)، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اول، ص 264

[15] محقق حلی، المختصر النافع فی فقه الامامیه، ص 195

[16] فخر المحققین، پیشین، ص 264

[17] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، صص 385-387

[18] همان، ص 387

[19] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد1)، ص 432

[20] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد1)، ص 430 و 431

[21] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 390

[22] دستغیب حسینی شیرازی، سید علی محمد (1434ه.ق)، الهادی الی احکام النکاح (جلد24)، قم: مؤسسه الفلاح للنشر، چاپ اول، ص 487

[23] علامه حلی (1411ه.ق)، تبصره المتعلمین فی أحکام الدین، تهران: مؤسسه چاپ و نشر وابسته به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، ص 143

[24]  شهید ثانی، الروضه البهیه، 140

[25] محقق حلی (1408ه.ق)، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام (جلد2)، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، ص 290

[26] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 427

[27] دستغیب حسینی شیرازی، سید علی محمد، پیشین، ص 487

[28] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 390 و 391

[29] امامی‌، سید حسن، پیشین، ص 210

[30] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 172

[31] گرجی، ابوالقاسم و دیگران، پیشین، ص 450

[32] شهید اول ( 1410ه.ق)، اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، بیروت: دار التراث – الدار الإسلامیه، چاپ اول، ص 189

[33] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 295 و 296

[34] حلی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، پیشین، ص 654

[35] فاضل لنکرانی ( 1421ه.ق)، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله نکاح، قم : مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، چاپ اول، ص 563

[36] محقق حلی، شرائع الإسلام (جلد2)، ص 290

[37] علامه حلی، قواعد الاحکام، ص 102

[38] موسوی خمینی، سید روح الله، پیشین، ص 313

[39] تبریزی، ابو طالب تجلیل (1421ه.ق)، التعلیقه الاستدلالیه علی تحریر الوسیله، تهران : مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، چاپ اول، ص 655

[40] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 297

[41] شهید ثانی، مسالک الأفهام، صص 430 – 432

[42] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 296

[43] کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص 712

[44] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 168 و 169

[45] کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 164 و 165

[46] طوسی، محمد بن علی بن حمزه (1408ه.ق)، الوسیله الی نیل الفضیله، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 288

[47] اصفهانی، سید ابوالحسن (1393ه.ق)، وسیله النجاه (جلد3)، قم: چاپخانه مهر، چاپ اول، ص 224

[48] بصری بحرانی، زین الدین، محمد امین (1413ه.ق)، کلمه التقوی (جلد7)، قم: نشر سید جواد وداعی، چاپ سوم، ص 148

[49] صفایی و قاسم زاده، سید حسین و سید مرتضی (1387)، حقوق مدنی : اشخاص و محجورین، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، چاپ چهاردهم، ص 226

[50] همان، ص 316

[51] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 403

[52] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 149 و 150

[53] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 403 و 404

[54] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 150

[55] روشن، محمد، پیشین، ص 399

[56] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 152

[57] صفایی و امامی، سید حسین و اسدالله، پیشین، ص 397