تعریف و اقسام حکم شرعی

:   تعریف و اقسام حکم شرعی[1]

معنای لغوی حکم، عبارت است از : 1- امر، فرمایش  2- داوری، قضا  3- منشور، ابلاغ، فرمان 4- اجازه، فتوی 5- اثبات امری که قایل را سکوت برآن صحیح باشد/ اذعان به نسبت ایجابی یا سببی میان موضوع و محمول.(معین، 1371: 1366). مأخوذ از تازی یعنی امر، فرمان منشور، اذن اجازه، فتوی، زیرکی و اطاعت.(نفیسی، 1343: 1268) قضاوت کردن و در اصل جلوگیری از [خلاف شرع].[2] (فیومی، بی تا:139) علم و فقه و قضاوت کردن.[3] (ابن منظور ،1363ه.ق: 141) قضا، فرمان(عمید، بی­تا: 406) ” بازداشتی مصلحت اندیشانه”  که در این راستا به مناسبت، اطلاق “حکمه الدابه” به معنای افسار و دهان­بند حیوان را نیز از همین حیث اخذ نموده­اند. (راغب اصفهانی، 1387: 249)

علت اطلاق حکم به قوانین و بایدها و نبایدهایی که از سوی خدای سبحان در رابطه با افعال مکلفین جعل شده، از این جهت است که حکم کردن، اظهار رأی و نظریه دادنی است که همراه با خیر یا اندیشه است. لذا فقها در تعریف حکم گفته­اند که “حکم، قانون وضع شده از طرف خداوند متعال، برای تنظیم حیات بشری است.” ( صدر، 1384: 124)

این قوانین و احکام در زمان پیامبر صلی الله و علیه و آله و سلم و زمان حضور جانشیان بر حقّش، در اختیار ایشان قرار گرفته و ایشان نیز این احکام را به مردم ابلاغ می­کنند و در زمان غیبت کبری نیز فقها و مجتهدین جامع الشرایط با تأمّل در منابع و ادّله‌ی احکام و با استمداد از قوّه‌ی اجتهاد، احکام الهی را استخراج کرده ودر اختیار مردم قرار می­دهند. همان­طور که امام زمان(ع) فرمود: «و اما الحوادث الواقعه فارجعوا الی رواه احادیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجه الله لهم»

درباره حکم تعاریف گوناگون آمده است :

  • اعتبار شرعی که بطور مستقیم یا غیر مستقیم به افعال بندگان تعلق می­گیرد.(حکیم، 1964.م: 55)
  • حکم شرعی قانونی است که از جانب خداوند متعال برای تنظیم و ساماندهی زندگی انسان صادر شده است.(صدر، 1384 :123)

 

  • صاحب جواهر در تعریف حکم می فرماید: ” أما الحکم فهو إنشاء إنفاذ من الحاکم لا منه تعالى لحکم شرعی أو وضعی أو موضوعهما فی شی‏ء مخصوص”. حکم، اعمال مقرره ای است از طرف حاکم (نه خداوند تعالی) درباره یک حکم شرعی یا وضعی یا موضوع آنها در موضوع خاص.(نجفی، 1981.م : 100)

 

  • آن دسته از مجعولات و اعتبارات شرعی گفته می‌شود که به صورت مستقیم یا با واسطه به افعال بندگان تعلق گرفته و از طریق ادله شرعی در دست‌رس بندگان قرار گرفته و شامل تمامی مراحل حکم ـ مرحله جعل، انشاء، ابلاغ، وصول و فعلیت ـ می‌شود ولی بعضی از احکام وضعی مانند: جزئیت و شرطیت و سببیت، را در بر نمی گیرد.(مرکز اطلاعات و مدارک اسلامی. به نشانی اینترنتی: http://islamicdoc.org- 5/10/1391)

 

همانطور که از این تعاریف به ترتیب ملاحظه می­شود؛ حکم گاه در معنی ” فتوا ” یعنی دستورالعمل­های کلی الهی است برای انتظام زندگی مادی و معنوی انسان به استناد دلایل چهارگانه در فقه (کتاب، سنت، عقل و اجماع)، اعم از آن که به صورت خبر القا شود یا به صورت امر. مانند: فقیه پس از بررسى ادله و فحص کامل به حکمى از احکام الهى دست مى­یابد، سپس نظر خود را به این صورت اظهار مى­کند که مثلاً: “شراب حرام است” و یا “شراب نخورید”.( ابراهیم زاده آملی،1377: 186) و گاه در معانی دیگری چون فرامین حکومتی مانند: دستور به اینکه فلان روز اول ماه است یا حکم به دریافت زکات یا خمس با شرایط ویژه و نیز تصمیم قاضی در رفع اختلاف یا خصومت دستور فروش اموال محتکر بدون اجازه صاحبش آمده است. لذا بر همین اساس بویژه با تعاریفى که از فتوا و حکم ارائه شد به تفاوت هاى نقل شده از حکم با فتوا اشاره می­نماییم:

  • فتوا از مقوله اخبار است (اخبار ازحکم الهی) ولی حکم از مقوله انشاء، یعنی حکم ازآن جهت که حکم است یک واقعیت عینی است. به بیان روشن­تر، فتوا بیان حکم شرعی کلی است و کاری با تطبیق آن بر مصداق ندارد، ولی در حکم علاوه بر حیثیت فتوایی، تطبیق بر مصداق هم گنجانده شده که حیث دستوری و اجرایی قضیه است.

2 – در فتوا به لحاظ کلی بودن،‌ مصالح و شرایط خاص مکلفین مدنظر قرار نمی­گیرد، ولی در حکم به لحاظ یا که مصداقی،‌ موردی و جزئی است شرایط و مصالح مکلفین و اشخاص حقیقی یا حقوقی در نظر گرفته و رعایت می‌شود، اعم از این که حکم قضایی باشد یا حکم سیاسی و اجتماعی.

 

  • گستر­ه­ی فتوا معمولاً محدود و نسبی است ولی گستره حکم مطلق است. یعنی فتوا فقط در حوزه خودِ مرجع فتوا دهنده و مقلدان او لازم­الاجرا است و تنها بر آنها حجت شرعی و تکلیف آور است،‌ در حالی که حکم حاکم اسلامی بر همه مردم و مقلدان همه فقها و مراجع و حتی برخود فقها و مراجع دیگر نیز حجت شرعی و واجب الاتباع است.

 

  • از آنجا که فتوا بیان حکم ا… برای مقلدان خاص است،‌ نقض آن برای سایر افراد اشکال نداشته و جایز است. اما در حکم، فرضاً از نوع حکومتی، چون ایجاد و انشاء حکم ا… در موضوع معین است، قابل نقض و جایگزینی نیست، زیرا نقض حکم پیامدهای سیاسی- اجتماعی داشته و با منافع و مصالح عموم مردم در اصطکاک است. البته این مطلب به این معنا نیست که هیچگونه اظهار نظر و پرسش و سوالی برای روشن شدن مسایل روا نباشد؛ زیرا اظهارنظر و پرسش موجب تکامل فکری و رشد سیاسی – اجتماعی مردم شده،‌ و چه بسا از این رهگذر موجب صدور حکم نقض عملی آن یا جلوگیری از اجرا و مخالفت و جوسازی علیه آن به هیچ وجه جایز نبوده، عملی خیانت‌آمیز وجرم نابخشودنی است، مگر این که انسان یقین کند که حکم حاکم،‌ خلاف شرع است که تشخیص این مسئله هم از همه کس شناخته نیست.

 

5- حکم حکومتی در مرحله تزاحم مقدم بر فتوا بوده‌و بر آن حاکمیت دارد. به عنوان مثال: اگر چه فتوای همه علمای شیعه بر وجوب حج، و بلکه شمردن آن در ردیف ضروریات دین اسلام است، ولی در صورتی که همین فریضه مهم دینی با مصالح کشور اسلامی و امت مسلمان تزاحم پیدا کند، آن مصالح مقدم می شود.[هر چند بنابر نظر عده ای از فقها حکم حاکم بر همه لازم الاجرا نیست (نراقی، بی­تا: 418)]

6- فتوا را می‌توان با حکم یا فتوای دیگر نقض کرد، وی حکم را تا وقتی که موضوعش باقی است با حکم یا فتوای دیگر نمی توان نقض کرد.” (به نقل از: پایگاه اطلاع رسانی مذهبی محسن زاده، محمد علی. به نشانی:

http://mohsenzade.com/index.php/component/content/article/7-1388-09-22-18-08-34/763-1390-04-03-06-36-41)

احکام شرعی دارای اقسامی است که عبارتند از: احکام ظاهری و احکام واقعی، احکام وضعی و احکام تکلیفی، احکام مولوی و احکام ارشادی، احکام تأسیسی و احکام امضایی.

 

گفتار اول: احکام ظاهری و احکام واقعی

الف) حکم واقعی: حکم واقعی آن است که با توجه به خود موضوع، از طرف شارع وضع شده باشد و علم و جهل مکلف در آن مدخلیتی نداشته باشد. به عبارت دیگر، حکمی است که قطع نظر از هر چیز دیگری به خودی خود برای فعلی از افعال مکلف وضع شده است. مثل: وجوب برای نماز یا حج و یا حرمت برای شرب خمر یا قتل یا سرقت. لذا فرضاً در مثال اول  نماز در عالم واقع وجوب به هیئت نماز اصابت کرده است، فرقی نمی­کند این نماز، نماز صبح است یا ظهر یا غیره و همچنین کاری ندارد که آیا مکلف بدان علم دارد یا ندارد. بنابراین اگر مکلف موضوع آن را تشخیص دهد یا به آن حکم علم و قطع پیدا کند یا لااقل ظن معتبر شرعی به آن حکم بیابد؛ حکم بر او منجز شده رعایت آن واجب و ترک آن حرام و به تبع آن موجب ثواب و پاداش و یا بالعکس کیفر و عقاب خواهد بود.(لطفی، 1382: 28-29) ضمناً شایسته است که بیان شود؛ دلیلی که دلالت بر این حکم می کند را “دلیل اجتهادی” گویند.

ب) حکم ظاهری: مراد از حکم ظاهری حکمی است که مکلف(مجتهد) به هنگام جهل و تردید به حکم واقعی (حکمی که از سوی شارع مقدس جعل گردیده)؛ پس از فحص در ادله اجتهادی[4] به وسیله امارات و اصول عملیه وظیفه خود را خصوصاً در موضوعات جدیده(مستحدثه) مانند تلقیح مصنوعی و شبیه­سازی و …، تشخیص می­دهد. بعبارتی حکم ظاهری حکمی است که شارع مقدس به علت جهل و شک مکلف به حکم واقعی، بنا به ادله خاصی چون برائت، تخییر و … برای او وضع نموده است. مثلاً با توجه به اصل برائت به عدم حرمت تلقیح مصنوعی و شبیه سازی فتوا دهد. به عبارتی، حکم ظاهری، حکم انسان جاهل و شک کننده به حکم واقعی است؛ که فقط فایده‌ی تعیین وظیفه‌ی عملی و فعلی مکلف را به عهده دارد. دلیلی که به آن دلالت می­نماید،  “دلیل فقاهتی “ نامیده می­شود.(حکیم، 1964.م : 74)

  • برخی از اصولیون متأخر، حکم ظاهری را حکم نمی‌دانند، بلکه معتقدند امارات و اصول در صورت انطباق با واقع موجب منجز شدن حکم واقعی و در صورت عدم انطباق، موجب عذر خواهند بود.

گفتار دوم: سایر احکام شرعی

   الف- احکام وضعی و احکام تکلیفی

  • احکام تکلیفی

این احکام قوانینی هستند که مستقیماً از جانب شارع مقدس مشتمل بر امر، نهی، ترخیص تشویق و تکریه تشریع شده­اند. حکمى شرعى که مستقیم به فعل مکلّف تعلّق مى‌گیرد و وظیفۀ او را در ابعاد مختلف زندگى، اعم از شخصى، عبادى، خانوادگی و… مشخص مى‌کند. عبارتند از: وجوب و حرمت و استحباب و کراهت و اباحه. این احکام از این جهت که تکلیف و مشقتی بر انسان تحمیل می­کند ، احکام تکلیفیه می­گویند مانند حرمت تصرف عدوانی، وجوب اعاده مال مغصوب و …( ر.ک الصدر، 1387: ۱۰۰) و (ر.ک الصدر، 1384 :۵۳)

  • احکام وضعی

احکامی که در دایره شمول احکام تکلیفی قرار نگیرد، حکم وضعی نامیده می‌شود. هرچند که گاه تعاریفی دیگری نیز از حکم وضعی به میان آمده است که این نوع از احکام قرارداد شرعی در جهت نظم و امنیّت عمومی است که از لحاظ ساختار همپایه و همسان با قوانین رسمی جهان امروز می­باشد (مصطفوی، 1388: 301) لیکن به هر تقدیر، حکم وضعی در مقابل حکم تکلیفی است یعنی شامل هر حکم شرعی است که حکم تکلیفی نباشد. بنابراین احکام وضعی احکامی هستند که از جانب شارع مقدس تشریع نشده­اند. این دسته از احکام  برخی تکوینی و برخی به تبع احکام تکلیفیه (احکام انتزاعی وضعی)اند. احکام وضعى در تعداد معینی احصاء نمی­شود زیرا هر آنچه که به استقلال یا به تبع، مجعول به جعل تشریعى باشد و از احکام پنج­گانه­ی تکلیفى به شمار نرود، حکم وضعى است. به همین دلیل عقاید فقها در احکام وضعى متفاوت شده است به گونه ای که برخى آن را به سه عامل: سببیت، شرطیت و مانعیت و برخى دیگر، به پنج عامل سببیت، شرطیت و مانعیت به انضمام علّیت و علامت و برخى نیز به نه تا یعنی عوامل فوق به همراه صحت، فساد، رخصت و عزیمت طبقه بندی کرده‌اند( الاصول العامه، ج1: ۶8-69) و ( منتهی الاصول، ج۲: ۳۹۶) با این وجود، باز هم شمار این احکام از دایره این عوامل گسترده­تر تلقی و عواملی چون رافعیت، جزئیت، مالکیت، مملوکیت و … نیز در شمار آن محسوب شده اند.

وجه تسمیه ” احکام وضعی” به این نام در این است که غالب این احکام موضوع حکم تکلیفی واقع می‏شوند. مانند مالکیت که حکم شرعی وضعی است و در روند خود، احکامی تکلیفی همچون حرمت تصرف مال غیر بدون اذن مالک، وجود دارد ویا زوجیت که حکم شرعی وضعی است و در کنار آن احکامی تکلیفی ای چون وجوب انفاق زوج بر زوجه و وجوب تمکین زوجه در برابر زوج ، ملاحظه می‏شود. لیکن باوجود رابطه تنگاتنگ بین احکام تکلیفی و وضعی تا جایی که شاید بتوان گفت که هیچ حکم وضعی‌ای بدون وجود حکم تکلیفی، قابلیت وجود نمی یابد؛ این دو لااقل از دو حیث عمده، چهره  بسیار متمایزتری از آنچه از مطالب فوق حاصل می شود؛ از یکدیگر دارند:

 

  1. حکم تکلیفی ارتباط مستقیم با فعل مکلّف دارد. مانند حرمت غصب ویا وجوب احترام به مالکیت، بر خلاف حکم وضعی که ارتباط آن با فعل مکلّف غیر مستقیم است، مانند احکامی که آثار مالکیت را تنظیم و برقرار می‏سازد.
  2. حکم وضعى بر خلاف حکم تکلیفی مشروط به شرایط تکلیف نیست؛ از این رو، حکم وضعى نسبت به انسان فاقد شرایط تکلیف نیز جارى است. فرضاً مالکیت، که حتی برای یک کودک نیز قابل برقراری است .
  3. حکم تکلیفی می­تواند در موردی واحد، گاه متفاوت باشد. مثلاً: تکلیفی چون ورود غیر مجاز به ملک دیگری، حرام است لیکن در عین حال برای مکلف مضطری که برای حفظ جان در مقام ناچاری است؛ واجب می شود.

 

 اقسام جعل حکم وضعی

در اینکه آیا احکام وضعى به طور مستقیم جعل پذیرند یا از احکام تکلیفی انتزاع مى‌گردند؛ یعنى به تبعِ احکام تکلیفی جعل مى‌شوند؛ اختلاف نظر است. برخی این احکام را منحصر در دو دسته می­دانند و برخی قائل به دسته سومی به عبارت ذیل می باشند:

  1. برخی از احکام وضعی مستقلًا جعل می­شوند. مانند زوجیت، ملکیت، حجیت، قضاوت، نیابت، حریت و رقیت.
  2. برخی دیگر از احکام وضعی به تبع حکم تکلیفی، جعل می­شوند. یعنی از تکالیفى که وجود یا عدم چیزى در خود یا متعلّق آنها بوده ایجاد می شوند. مانند شرطیت، مانعیت، سببیت و علّیت نسبت به مکلّفٌ به(متعلّق تکلیف). بدین معنا که از تقید تکالیف به وجود چیزى، سببیت یا علیت و یا شرطیت انتزاع مى‌شود و از تقید آن به عدم چیزى مانعیت انتزاع مى‌گردد؛
  3. به اعتقاد گروهی، بعضى از این گونه احکام، نه به استقلال جعل پذیرند و نه به تبع، بلکه به جعل تکوینى به تبع جعل موضوعاتشان، جعل مى‌شوند. (ر.ک  حکیم، 1964.م : ۶۹ -۷۱) و  (الاخوند الخراسانی، 1410، 329-325)

 

ب-  احکام مولوی و احکام ارشادی

احکام الهی که از آن به تکالیف الهی و یا فرامین و دستورات خداوند تعبیرمی شود، دو بخش­اند. برخی از آنها حالت ایجابی دارند که از آنها به “اوامر” و بعضی حالت سلبی دارند که آنها را “نواهی” تعبیر می­شود. این اوامر یا نواهی ممکن است حالت الزامی ویا تشویقی(مستحبات) داشته باشند. در اصطلاح فقهی، از مجموعه احکام و تکالیف الهی به احکام خمسه تعبیر می­کنند که به پنج بخش واجب، حرام، مکروه، مستحب و مباح تقسیم می شوند که مجموعه این احکام الهی به این دو بخش برمی گردد که مخاطب این اوامر و نواهی انسان است. چرا که مخاطب احکام دین موجود صاحب اختیار است و آیات فلسفه بعثت نیز در برابرانسان آزاد و مختار و صاحب اراده واقعی است و به اعتبار همین اختیار از وی مسولیت خواسته می­شود[5] تا در عوض حقوقی از آزادی، تکالیف متقابل آن موضوع سنجش اعمال در میزان عدالت محض واقع شود. لیکن این احکام در درجات الزام و اختیار خود همچنانکه که در دانش حقوق، در تقسیمات قوانین تکمیلی(تفسیری یا اختیاری) و آمره، گونه­ای گرته­برداری از آن می­شود؛ به دو دسته متمایز تفکیک می­شوند: احکام مولوی و احکام ارشادی.

 

  1-  احکام مولوی

اعتبارات حقیقیِ شرعیِ که شارع مقدس به عنوان مولی(ولایت الهی)، فعل(یعنی امر مولوی که بنا بر مصلحت ذاتی آن است) یا ترک فعلی(یا همان نهی مولوی که بنا بر مفسده ای در حقیقت آن است) را در شرایطی که حکم عقلی در مورد آن وجود ندارد؛ خواسته است بطوریکه اگر شرع چنین حکمی نمی‌کرد؛ عقل نیز  به آن رأی نمی داد. نمونه های چنین حکمی بیشتر در بحث عبادات است. مانند دستور به خواندن نماز ” اقیموا الصلاه” که حکم وجوب نماز از آن به دست می‌آید که اگر چنین حکمی در شرع نبود عقل قطعاً چنین دستوری نمی‌داد.

 

  2-  احکام ارشادی

    احکامی که علاوه بر شرع، حکم عقل نیز مستقلاً می­تواند بر آن دلالت کند. به عبارتی آن دسته از مجعولات و اعتبارات شارع است که نه به انگیزۀ برانگیختن مکلّف بر فعل مأمورٌ به یا ترک منهی عنه، بلکه به انگیزۀ صرف ارشاد و هدایت او به مصلحت موجود در مأمورٌ به یا مفسده­ی موجود در منهی عنه صادر می‌گردد.( الحسینی الفیروز آبادى،1392ه.ق: 85-84) یعنی لازمه آنها الزام شرعی حقیقی ‌به انجام فعل و یا زجر(نهی) شرعی حقیقی مکلف از انجام آن نیست، بلکه، مراد ارشاد به حکم عقل یا ارشاد به مصلحت یا مفسده‌ای است که در متعلق حکم وجود دارد. به طوریکه حتی اگر در شرع چنین حکمی نبود حکم عقل، مستقلاً بر آن دلالت می‌کرد. مثلاً:  قاعده احترام به مالکیت و یا آیه شریفه “اوفوا بالعقود” حکمی ارشادی است. زیرا عقل به طور مستقل حکم به وجوب اطاعت می‌نماید. بنابر این، حیث صدور حکم ارشاد و نصیحت است نه اعمال ولایت الهی شارع مقدس.( الحسینی الحائری، 1361: ۴۱۳) از این رو، برخی، حقیقت حکم ارشادی را” اخبار ” از منفعت در مأمورٌ به  و ضرر موجود در منهی عنه دانسته‌اند نه مطالبه. در نتیجه  این عده امر و نهی ارشادی را امر و نهی ای صوری برشمرده‌اند. (الشهرستانی، بی­تا: 283) و (الفیاض،1417: ۱۷۳) و (الجزایری، 1389: 173) در مقابل، برخی، اوامر و نواهی ارشادی را همچون اوامر و نواهی مولوی، امر و نهی حقیقی” مطالبه امر”  نه صرف اخبار دانسته‌اند؛ لیکن با این تفاوت که در اوامر و نواهی ارشادی، مطالبه، با توصیف بیان این که مصلحت یا مفسدۀ موجود در متعلّق امر یا نهی به گونه ‌ای است که مکلّف ناگزیر از عمل به آنچه امر شده یا ترک آنچه نهی شده می­باشد.(الحسینی الروحانی، 1430ه.ق: 266) و (بدائع الافکار، بی­تا: 213-212) عقاید در تشخیص مولوی یا ارشادی بودن امر و تعیین مصادیق آن، معرکه آراء فقها قرار گرفته است به طوریکه برخی گفته‌اند: آن‌جا که عقل دارای حکم استقلالی است، حکم صادر شده از شارع در آن مورد ارشادی خواهد بود، مانند قبح ظلم. برخی دیگر گفته‌اند:هرجا که صدور حکم مولوی مستلزم لغو گردد، حکم صادر شده در آن مورد ارشادی است و گروه سوم برآنند که حکمی ارشادی است که از جعل حکم مولوی در آن مورد محذور عقلی همچون دور و تسلسل لازم آید، مانند اوامر اطاعت (اطیعوا اللّه و اطیعُوا الرَّسُول) که مولوی بودن آن مستلزم اطاعتی دیگر و در نتیجه، لزوم تسلسل است.( المشکینی الاردبیلى، 1348: 76-75). لذا لاجرم بایست که تمیز این احکام مؤلفه های تشخیص، مورد مطالعه قرار گیرد:

 

  • تمایزات احکام مولوی از احکام ارشادی
  1. عدم درک عقل از ایجاب و مصلحت ومفسده فعل یا ترک فعل خواسته شده در صورت فقدان نص احکام مولوی. برخلاف احکام ارشادی که عقل انسان به طور مستقل مفسده یا مصلحت فعل را درک می­کند.
  2. در حکم مولوی جهت صدور حکم، اعمال ولایت الهی است نه نصیحت به اطاعت. بر خلاف حکم ارشادی که بیان کننده ارشاد به حکم عقل یا مصلحت و مفسده واقعی است.( الحسینی الروحانی،1430: 266) و ( الحسینی الحائری، 1361: ۴۱۳) و (الغروی الااصفهانی، 1408ه.ق: 170).
  3. از خصوصیات حکم مولوی ترتّب ثواب بر امتثال و ترتّب عقاب بر مخالفت و عصیان آن است که اگر مکلّف آن را امتثال کند علاوه بر درک مصلحت، پاداش اطاعت مأمور به نیز به او داده می‌شود و در صورت ترک آن، علاوه بر فوت مصلحت آن، بر ترک مأمور به، عقاب می‌گردد. در حالیکه مخالفت با حکم ارشادی فی نفسه منشاء پاداش و کیفر نمی­باشد.( المشکینی الاردبیلى، 1348: ۷۵) زیرا از آن جا که حکم ارشادی عقلاً تابع متعلّق خود است؛ بر حکم عقل و بر امر غیری، ثواب و عقابی مترتب نیست لذا بر اوامر ارشادی نیز ثواب و عقاب مترتب نمی‌گردد که در صورت ثبوت متعلّق در واقع و امتثال مکلّف، اثری بر امتثال یا مخالفت مترتّب ‌شود. (الانصاری،1380ه.ش: ۱۵۱) و (الجزایری، 1389: 307-306) و (الشهرستانی، بی­تا: 283) و ( المشکینی الاردبیلى، 1348: 75)[6]
  4. امر ارشادی با قطع­نظر از امر، باید مصلحت خواسته­ای که به آن دعوت می کند؛ به گونه­ای انتزاعی در خود ” مأمور به ” موجود باشد و بر مخالفت و موافقت آن اثری بیش از آنچه قبل از امر، بر آن مترتب می گردید، مترتب نمی­شود. مانند: احترام به مالکیت دیگران. در حالی که اوامر مولوی تکلیف جدید و مستقلی بر مکلف به گونه ای اعتباری بار می کند که از همین رو گاه اوامر ارشادی را ” اوامر تأکیدی” و اوامر مولوی را ” اوامر تأسیسی” نامیده­اند.

ج- احکام تأسیسی و  احکام امضایی

احکام اسلامی به چند دسته تقسیم می­شوند:

1  –  مقرراتی که قدمت آن به از قبل اسلام بر می­گردد ولی اسلام آن را تأئید نموده است. این مقررات خود دو نوع بودند:

الف) مقرراتی که به دوران جاهلیت و عادات و سنن مردم آن زمان بوده است؛ لیکن نه عقل و نه دین مانعی در استمرار آن منعی نمی دیدند. مانند منع جنگ در ماههای حرام.

ب) مقرراتی که منشأ آن دینی الهی بوده و مردم در قبل از اسلام به پیروی از دین قبلی بدان عمل می­کردند و اسلام در حقیقت به عنوان دین کامل، برخی از همان احکام دین قبلی را پذیرفته و یا با پذیرش هیأت ظاهری، ماهیت بسیاری از آنها را تغییر داده است. مانند: نماز، روزه، حج و …

2-  مقرراتی که قدمت آن به از قبل اسلام بر می گردد ولی اسلام آن را منسوخ نموده و به شدت  آن را رد نموده است مانند زنده به گور کردن دختران و… .

  • برخی دیگر از احکام اسلامی، قبل از ظهور اسلام مسبوق به سابقه نبوده و منحصر به دین اسلام است مانند عید فطر و… .( ر.ک مکارم شیرازى، 1427 ق: 561) با این تفکیک می توان احکام تأسیسی را از احکام امضایی شناسای نمود. با این وجود این احکام تابع شناخت معین خود در علم اصول هستند:

 

1- حکم تأسیسی (ابتدایی): احکامی هستند که شارع مقدس اسلام آن را براى نخستین بار، بدون هیچ پیشینه‌­اى قبل از آن در نزد عرف و یا عقلا، اختراع و تشریع کرده است. از احکامی که به عنوان حکم تأسیسی نام برده شده‌اند می‌توان به حرمت ربا ویا حرمت نکاح شِغار[7]، منع ازدواج همزمان یک مرد با دو خواهر (سوره نساء، آیه ۲۳)، اکثر احکام عبادی و بسیارى از احکام پنج گانۀ تکلیفى همچون نماز، روزه و ارث و نیز احکام کیفرى، همچون قطع انگشتان دست دزد اشاره کرد (الکاظمی الخراسانی، 1421ه.ق:۳۸۶)

   2- حکم امضایی (تأییدی): حکم و دلیل تأیید شده از جانب شارع مقدس. پیش از ظهور شریعت اسلام، برای تنظیم مناسبات حقوقی، معاملاتی، اقتصادی و حتی مراسم عبادی قواعد و مراسمی موجود و مردم بدان عمل می­نمودند. این مقررات که برخی آنها از شرایع پیشین و برخی دیگر از بنای عقلا نشأت می‏گرفت، پس از اسلام شارع آنها را هرچند با سکوت و عدم نهی، خواه به طور کامل یا با اصلاحات جزئی یا کلی، تأیید و امضا کرده است، را احکام و ادله امضایی می­نامند. نکته حائز اهمیت اینکه اگر تغییرات و اصلاحات مورد اعمال، به میزان مؤثرتری باشد معمولاً آن حکم تأسیسی محسوب می‌شود، فرضاً در بحث عبادات، روزه پیش از اسلام در برخی ادیان و اجتماعات دیگر از جمله یهودیت نیز وجود داشته اما با توجه به شکل متفاوت روزه در اسلام نسبت به انواع دیگر روزه آن را حکم تأسیسی طبقه‌بندی می‌کنند.

گاه بر احکام شارع، اعم از تأسیسی و امضایی، “حقاطلاق می‌شود .(آل بحرالعلوم، ۱۴۰۳: 33) در حقوق به قوانینی که  توسط نظام قانونگذاری کشور برای نخستین بار وضع شده­اند، تأسیسی  و قوانینی را که مردم عرفاً قبل از تقنین به آن عمل می‌کرده اند، امضایی می‌نامند. مانند رواج سرقفلی پیش از وضع قانون حق کسب و پیشه و تجارت که از احکام امضایی قانون گذار محسوب می­شود؛ هرچند که در تأیید ماهیت حکم سرقفلی و یا حق کسب و… لااقل از حیث قواعد شریعت اسلام بسیار محل تردید قرار می­گیرد.

با وجود آنکه شاید بیش از تعریف احکام تأسیسی و امضایی فقیهان و حقوقدانان به تبیین تمایزات و عوامل شناسایی آن‌ها از یک‌دیگر، به ذکر مصادیق هر دسته پرداخته اند، سوال اینجاست که آیا در تفکیک این احکام، اکتفاء به معیارهای بیان شده، کافی است؟

 

3- اختلاف نظر در تأسیسی یا امضایی بودن برخی احکام

در تأسیسی یا امضایی بودن بسیاری احکام بین فقها، اختلاف نظر وجود دارد؛ مثلاً در بحث مالکیت، این نهاد همچون شرایع گذشته به عنوان حکم امضائی مورد پذیرش اسلام قرار گرفته است. (الکاظمی الخراسانی، ۱۴۱۷: ۲۸۹) در همین راستا امضائی بودن اکثر مباحث اعمال حقوقی(عقود و ایقاعات) همچون اصل لزوم در عقود، اعتبار عقد اجاره، عقد مضاربه، صلح و … را به فقها نسبت داده‌اند.(جعفری لنگرودی،۱۳۷۰: ۷۲) گروهی از علما نیز احکام اسلامی را به سه دسته عبادات و معاملات و سیاسات تقسیم کرده و قایلند که در باب عبادات، چون ملاکِ احکام برای مردم دانسته نیست، در تمام جزئیات آن‌ها از شارع بیان رسیده است، از این رو، عبادات از زمره مباحث تأسیسى‌اند. اما در بخش معاملات و سیاست­ها تنها به بیان اصول و پایه­های این امور اکتفا شده و چگونگی انجام آن‌ها به سیره عقلا واگذار شده است.( محمد موسوی بجنوردی، 1371 :۱۸) و (مهرپور- فیض- موسوی بجنوردی– معرفت، ۱۳۷۳: ۸)

4- فرض تأسیسی بودن احکام[8]

تأسیس حکم به معنای چیزی است که پیشتر بیان نشده و به همین سبب از تأکید ارزشمندتر است، زیرا حمل کلام بر معنای جدید از حمل آن بر اعاده معنای سابق بهتر است. ( مسعود بن عمر تفتازانی، 1330: 121) بررسی های آماری، صرفنظر میزان درصد آنها اصولاً حکایت از آن دارد که احکام امضائی به مراتب بیش از احکام تأسیسی اسلام موضوع رصد قرار گرفته است و به همین دلیل اگر در تأکیدی یا تأسیسی بودن دلیل یا حکمی، تردید واقع شود، اصل بر تأسیسی بودن آن است و مدعی تأکیدی بودن آنها مکلف به  اقامه دلیل خواهد بود.

5- اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی

فقیهان و حقوقدانان بیش از تعریف احکام تأسیسی و امضایی و تبیین ملاک­های بازشناخت آنها از یکدیگر، به ذکر مصادیق هر دسته پرداخته اند. اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی در این است که در احکام تأسیسی شرایط، قلمرو و مفاد حکم، را تقریباً تنها از دلایل شرعی می‌توان استخراج نمود و کمتر اجتهادپذیر است. اما اگر حکمی امضایی باشد، می‌توان با رجوع به عرف و سیره عقلا، مطالعه­ی اعتقادات مردم و نحوه­ی اجرای آن در زمان امضا، به مفاد و شرایط حکم دست یافت و به همین جهت انعطاف‌پذیری و اجتهادپذیری بیشتری دارند. (خویی، 1429ه.ق: 99-98)

[1] . Sutra

[2] . الحکم القضاء و اصله المنع.

[3] . عادلانه الحکم، العلم و الفقه و القضاء بالعدل.

[4] . ادله اجتهادی در طریقت فقهای هر یک از مذاهب اسلامی به تفکیک عبارتنداز:

الف- امامیه(شیعیان) : 1.درادله نقلی: کتاب، سنت،(قول و فعل و تقریر معصوم)، اجماع کاشف از قول معصوم. 2. در ادله عقلی: عقل.

ب- اهل تسنن : بطور کلی ایشان ادله اجتهادی را در: 1.درادله نقلی: کتاب، سنت صحابه، اجماع. 2. در ادله عقلی:  قیاس.(المظفر،1385 :24)

با این وجود، اعتقاد ایشان در هریک از شعب در این خصوص به شرح ذیل متفاوت است:

  • مالکی(پیروان مالک بن انس): کتاب، سنت، اجماع، قیاس منصوص العله، قیاس تشبیه و تمثیل (در صورت ضرورت) و فتاواى صحابه (در صورتى که مخالف با کتاب و سنت و حتى، مخالف حدیث مرسل و ضعیف نباشد) ، استحسان، قاعدۀ استصلاح، مذهب صحابى، سد ذرایع، فتح ذرایع، قانون سلف، استصحاب، استقراء، برائت اصلیه، عادت و عرف، استدلال.
  • شافعی(پیروان محمد بن ادریس شافعى): کتاب، سنت، اجماع، قیاس مستنبط العله، قیاس تشبیه و تمثیل
  • حنبلی(پیروان احمد بن حنبل شیبانى): کتاب، سنّت، قیاس منصوص العله، قیاس تشبیه و تمثیل (در صورت ضرورت) و فتاواى صحابه (در صورتى که مخالف با کتاب و سنت و حتى، مخالف حدیث مرسل و ضعیف نباشد)
  • حنفی(پیروان ابوحنیفه، نعمان بن ثابت):، منابع اجتهاد را عبارت از کتاب (قرآن)، سنت متواتره، اقوال صحابه، اجماع صحابه، قیاس، استحسان و نظر عرف دانسته‌اند. (جناتى، 1370: 3- 5)
  • ظاهری: 1.کتاب 2.سنت 3.اجماع . داوود بن علی بن خَلف اصفهانی در سده سوم هجری (۲۰۲ه.ق در کوفه-۲۷۰ه.ق در بغداد) با کنیه ابو سلیمان معروف به داوود ظاهری(بنیان‌گذار مذهب ظاهریه) فقیه و مُحَّدث مسلمان کاشانی الاصل که به سبب اقامت خاندانش در اصفهان به اصفهانی مشهور و نخست از شاگردان و پیروان سرسخت مذهب شافعی بود. به همین دلیل شاید مذهب شافعی در بین مذاهب دیگر اسلامی بیشترین شباهت را با مذهب ظاهری دارد. درعقاید ایشان منابع فقه در قرآن، احادیث پیامبر و اجماع صحابه خلاصه می‌شود و با قیاس و اجتهاد به رأی و استحسان و استصلاح سخت مخالفند و از هرگونه تعلیل و تأویل و اخذ مفهوم مخالف و مفهوم موافق و یا نقل به مضمون آیات و روایات می‌پرهیزند و داشتن دانش مناسب از زبان عربی را برای دریافت احکام شرعی کافی می‌دانند، بنابراین با تقلید مخالفند و باب اجتهاد را مفتوح می‌دانند. وجه تسمیه این مذهب عطف توجه ایشان به “ظاهر” آیات قرآن و روایات پیامبراسلام است. اوج شکوفایی این مذهب در دو قرن بعد(قرن پنجم) توسط ابن حزم اندلسی بود تا جایی که حتی بنحوی که گفته اند: ” لولا ابن حزم لاندشرت فروع هذا المذهب و اصوله “.اگر ابن حزم نبود، فروع و اصول این مذهب (ظاهری) از بین می رفت. بیشتر پیروان آن در اندلس و شمال آفریقا بودند. این مذهب اکنون ظاهراً همچون برخی مذاهب دیگر اهل سنت، همچون مذهب حسن بن ابى الحسن یسار معروف به حسن بصرى، مذهب محمّد بن عبد الرحمن بن ابى لیلى مذهب عبد الرحمن اوزاعى ‌مذهب أبو عبد ا… سفیان بن سعید ثورى ‌مذهب لیث بن سعد فهمى، منقرض شده است.

   بنابراین قیاس، استحسان، استصلاح (مصالح مرسله)، سدّ و فتح ذرائع، عرف، شریعت سلف و مذهب صحابی، منابع اختصاصی فقه اهل سنت و موسوم به ” اجتهاد الرأی یا اجتهاد بر مبنای رأی شخصی ” محسوب می­شوند.

 

 

[5] . لا جبر ولا تفویض بل امر بین الامرین. [حدود اختیار عمل انسان در انجام امور] نه بصورت جبر کامل درکار است ونه بصورت تفویض کامل، بلکه امر بین این دو است. این اعتقاد راسخ امامیه به پیروی از پیشوای خود حضرت صادق(علیه السلام)، در مسأله اساسی قضاء وقدر (جبر یا تفویض) برخلاف انشقاق عقیده ومکتب ایجاد شده در پیروان اسلام در زمان خلفاء عباسی(قرن دوم هجری قمری)، بین اشاعره(معتقدان به جبری بودن افعال انسان به اقتضای صفت توحید افعالی و عملی حضرت حق به استدلال علم خداوند به آنچه که انسان در آینده عمل خواهد نمود) و معتزله(معتقدان به اختیاری بودن افعال انسان به اقتضای صفت عدل الهی با منطق جزای عمل) است. که به ترتیب این مکاتب هریک با استناد آیات 22-23 سوره حدید و دیگری با استناد با آیه 30 سوره شوری و آیه 39 سوره عجم بدان گرویدند.

 

[6] . از این بحث با عنوان ” تنجیز و تعلیق احکام مولوی و ارشادی ” یاد می­شود.

[7] . ازدواج شغار، به این صورت است که دو ولی شرعی یا عرفی، زنى را که بر او ولایت دارد به ازدواج دیگرى درآورد و مهریه هر یک را ازدواج دیگرى قرار دهد، مثلاً: یکى از دو ولىّ به دیگرى بگوید: دختر یا خواهرم را به همسرى تو در آوردم به شرط آنکه تو نیز دختر یا خواهرت را به همسرى من درآورى و مهر هر کدام ازدواج دیگرى باشد و طرف مقابل آن را بپذیرد. این نکاح، حرام و باطل است؛ چه در ازدواج دایم باشد یا ازدواج موقت.  در حکم به بطلان تفاوت نمى‏کند که مهر هر یک از دو ازدواج، ازدواج دیگرى باشد یا اینکه مهر یکى ازدواج دیگرى و مهر دیگرى مالى معین باشد. البته با این تفاوت که در صورت نخست هر دو ازدواج باطل و در فرض دوم تنها ازدواج اول باطل است.(الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ج۲، 102-103. مسالک الأفهام ج۷،ص۴۲۰ نویسنده : الشهید الثانی)

 

[8] . التأسیس اولی من التأکید.( مسعودبن عمر تفتازانی، کتاب المطول فی شرح تلخیص المفتاح، ج۱، ص۱۲۱، (استانبول) ۱۳۳۰، چاپ افست قم.- عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی پوری، منتهی الارب فی لغه العرب، ذیل اسس، چاپ سنگی تهران ۱۲۹۷ـ ۱۲۹۸، چاپ افست ۱۳۷۷.)